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miércoles, 28 de enero de 2009

Cajas de Ahorro, política y autonomía empresarial

La reforma del régimen legal de las cajas de ahorro es una materia que se viene debatiendo desde hace tiempo. Ha dejado de ser una conveniencia para convertirse en una necesidad. El modelo normativo actual es malo y sus efectos negativos para la actividad de las cajas se ha hecho notar desde hace tiempo y con mayor intensidad en el momento actual de crisis financiera, en el que los defectos y errores se perciben con mayor claridad y con ciertas dosis de dramatismo. Las leyes vigentes son deficientes porque posibilitan una creciente injerencia en la actividad y en la gestión de las cajas. Lo vienen haciendo desde hace mucho tiempo, en una situación por todos reconocida pero a la que no se quiere hacer frente con la necesaria responsabilidad.

El pasado 21 de enero de 2009, el Consejo de Administración de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) celebró una reunión. Como es sabido, la CECA tiene una doble naturaleza: disfruta de la condición de entidad de crédito y es la asociación que integra a las 45 cajas españolas. Esta segunda condición es la que primaba a los efectos que aquí interesan. De la celebración de la reunión citada de su Consejo nos enteramos por la amplia cobertura informativa que la misma mereció ese mismo día en internet y en la prensa económica del día siguiente. La razón para esa atención fue una tan breve como significativa Declaración institucional en cuyos breves dos puntos se decían cosas muy importantes para entender la situación actual en la que se encuentran las cajas de ahorros españolas y el papel que la legislación ha jugado y está llamada a desempeñar.

Comencemos por el final. La declaración de la CECA terminaba con una clara solicitud, en cuanto a los destinatarios y en cuanto a su contenido. Se dirige “al Gobierno de España y a los grupos parlamentarios de las Cortes generales”, a quienes se les pide la adopción de “las reformas legales que preserven el principio constitucional de autonomía empresarial, predicable de las Cajas de Ahorros”. La lectura de ese párrafo final creo que permite reiterar la necesidad de una reforma
legal. La autonomía empresarial de las cajas de ahorro no es cuestión baladí y si se reclaman medidas destinadas a preservarla es que se considera que aquél valor no está garantizado por la legislación vigente o, cuando menos, por la manera en que esa legislación se viene interpretando.

Sucede con las cajas como con otras situaciones derivadas del modelo constitucional. Estamos ante cuestiones vinculadas con los intereses generales, en las que suele existir una coincidencia en el diagnóstico de los defectos del sistema normativo que el paso del tiempo ha hecho evidentes, pero en las que también se produce una coincidencia a la hora de aprovecharse de esos defectos por quienes de manera coyuntural resultan beneficiarios del poder de gestionar las respectivas cajas. Las cajas suelen aparecer cada vez más afectadas por las tensiones de poder que se producen en su seno, que pocas veces guardan relación con la propia actividad y que, por el contrario, son un mero traslado al marco institucional de la entidad (a sus órganos respectivos) de contiendas nacidas fuera de ella. Sería insensato negar que ese goteo de informaciones sobre la politización de las cajas tendrá un coste de reputación o de credibilidad frente a clientes e inversores, a pesar de la valoración positiva que reclama la gestión y resultados de la mayor parte de ellas. Quien lea la Declaración del Consejo de la CECA comprobará que ésta se debe a “algunos acontecimientos recientes en el ámbito de las Cajas de Ahorros”. En la mente de todos está el caso que ocupa desde hace semanas la atención informativa, pero no faltan otros precedentes que reflejan una misma tendencia. El lector puede seguirla a través de las secciones de un mismo diario. De las páginas de “Economía”, la información sobre esas crisis ha pasado ya a las de “Crónica política” y se enuncia que está a punto de llegar a las de “Tribunales”. Un deterioro en toda regla.

En esa cuesta abajo, el punto de partida estuvo en la conocida como LORCA (Ley 31/1985, reguladora de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro), que se ocupó principalmente de diseñar el mecanismo de control de las cajas por determinadas Administraciones locales o regionales y la presencia de éstas en sus órganos de gobierno. En mi opinión, lo peor de la LORCA fue la indeterminación normativa de aspectos esenciales de las cajas y en la construcción de su régimen sobre la base de conceptos equívocos, como la insistencia en su carácter social. Buena prueba de la incertidumbre generada por el modelo legal la tenemos en que, siendo las cajas evidentes entidades privadas, se llegue a defender su naturaleza pública por el propio Tribunal Supremo en alguna errónea decisión (E-print) , por no abundar en la constante discusión acerca de su imposible “privatización”, presente por ejemplo cada vez que se planteaba el uso –muy escaso hasta el presente- de las cuotas participativas. La reforma de la LORCA por medio de la conocida como Ley Financiera de 2002 supuso un tímido intento de atenuar la “politización” de las cajas y su acercamiento a reglas características de las sociedades cotizadas (exigencia de un Comité de Auditoría o elaboración de un informe de gobierno corporativo).

Por su parte, la atribución constitucional a las Comunidades Autónomas de una potestad normativa sobre las cajas de ahorros ha sido ávidamente utilizadas por éstas y el resultado es un panorama actual de otras tantas leyes autonómicas (algunas aplicables a una única entidad), cuya nota característica ha sido garantizar un control a medida de las características de cada Comunidad. En algunas, la politización de las cajas ha adquirido una expresión palmaria y cualquier referencia a la caja se hace en un lenguaje copiado de la crónica política.

Han sido constantes las llamadas de atención a lo largo de los años sobre el modelo de las cajas y sobre la conveniencia de su reforma que han sido disciplinadamente ignoradas. La crisis va a incidir sobre el modelo de negocio y la configuración regional de algunas cajas, dando paso a las urgencias de algunas reformas como vía para facilitar un reforzamiento de la solvencia de algunas entidades. Es en ese marco donde adquiere importancia la Declaración institucional de la CECA, que invita a dejar de legislar con la única perspectiva del sometimiento de la caja a los intereses de quienes gobiernan las instituciones, y a recordar el mandato legal de primacía del interés propio de la entidad sobre cualquier otro.

La CECA y las cajas a las que representa han actuado con responsabilidad. Lo que falta ahora es que el mensaje lo recojan sus destinatarios. Estos son determinados Grupos parlamentarios a los que cabe solicitar, el tiempo dirá si en un ejercicio de obligada ingenuidad, que aparquen intereses particulares (incluidos los regionales), y que aborden de forma definitiva la reformulación del régimen de las cajas de manera que asegure su autonomía, refuerce su solvencia y amplíe la capacidad de competir en un escenario tan difícil como el presente.

28 de enero de 2009

martes, 27 de enero de 2009

El Real Colegio Complutense en Harvard

Hace algunos días, una alumna me preguntó si existía alguna posibilidad de “poder ir a Harvard”. La pregunta partía de los “ánimos” que suelo dar a los alumnos de los últimos cursos para que conozcan los recursos que la Universidad les ofrece para completar su formación, entre los que he destacado repetidamente la posibilidad de recurrir al Real Colegio Complutense.

-“¡Por supuesto!”, respondí.


Acudir a la Universidad de Harvard a través del Real Colegio creo que es una oportunidad que tiene cualquier estudiante complutense y más aún quienes terminan la carrera con unas buenas calificaciones, como era el caso de quien preguntaba. Igual que la animé a analizar esa posibilidad, debo hacer extensiva a todos la experiencia de conocer el Real Colegio Complutense y la Harvard Law School.
Harvard es una gran Universidad pero, dentro de ella, hay determinadas facultades o escuelas que destacan. Sin duda, la Harvard Law School es una de ellas. A ella acuden muchos futuros abogados norteamericanos, pero también graduados que buscan obtener en la HLS un título que complete la formación jurídica. Desde nuestra Facultad han sido ya varios los alumnos que han seguido ese camino y que lo han recorrido con éxito. Son también numerosos los profesores de la Facultad que han acudido a realizar estancias de investigación. Buena parte de la responsabilidad de esa presencia cualificada de docentes complutenses en Harvard la tiene el Departamento de Derecho mercantil.

Han paso siete años desde que recibimos una invitación desde el Vicerrectorado para que estudiáramos la posible celebración de algún curso o seminario en la Harvard Law School, para lo que se nos ofrecía financiación. No despreciamos la oportunidad. Hemos celebrado en octubre de 2008 el VI Seminario Harvard-Complutense. Para ello hemos contado con la ayuda de diversos patrocinadores y con la colaboración de numerosos colegas de Harvard, pero sobre todo nos hemos apoyado en el privilegio de contar con el apoyo del Real Colegio Complutense y con el de su Director, el profesor Ángel Sáenz Badillos. Si la función del Real Colegio es la “fomentar y promover la cooperación académica, científica y cultural entre las dos Universidades y otras Universidades e Instituciones españolas”, según informa su web, la ha cumplido plenamente en nuestro caso. No sólo la mayoría de los integrantes de nuestro Departamento ha podido beneficiarse de esa cooperación, sino que hemos tenido además la suerte de poder invitar a profesores de otras Universidades y a relevantes juristas vinculados con la actividad mercantil, a acompañarnos en esa experiencia. Muchos de los que han conocido Harvard por esa vía, han regresado para posteriores estancias de investigación.

El Real Colegio es un privilegio del que dispone la Universidad Complutense. Algunos ya lo sabemos y por eso debemos animar a los demás –profesores o alumnos- a aprovecharlo.

Madrid, 27 de enero de 2009

lunes, 26 de enero de 2009

Límites de naturaleza tributaria a la retribución de los consejeros

Para comenzar este blog me referiré a un tema que está llamado a merecer una atención repetida: la retribución de los consejeros en las sociedades cotizadas. Vivimos desde hace meses una situación de crisis en la que la inestabilidad provoca manifestaciones especialmente intensas de problemas clásicos. Uno de los aspectos de la vida empresarial que más atención concita a la hora de entender lo que ha sucedido y de diseñar las soluciones, es la remuneración de los directivos de las grandes sociedades y, en especial, la de los gestores de las entidades de crédito que afrontan situaciones difíciles que han debido ser nacionalizadas o, incluso, liquidadas.


La crisis ha llamado la atención de una manera dramática sobre la compensación de los consejeros ejecutivos y de los altos directivos de las entidades financieras. Lo ha hecho de manera especial en el mercado norteamericano, sin perjuicio de situaciones similares en otros mercados europeos. A principios del año 2008 no faltaron sucesivas noticias sobre las muy cuantiosas retribuciones anuales percibidas por los principales gestores de los bancos de inversión norteamericanos. Se ponía de manifiesto una tendencia que se había convertido en un problema social y para el que se reclamaban medidas normativas, llegando a proponerse una determinación legislativa de los límites máximos para aquella retribución.

La alta retribución de un ejecutivo suele atraer la simpatía de quienes ocupan una posición similar en otras empresas. Es frecuente la justificación comparativa en materia de retribución. Pero es un argumento débil a la hora de justificar una generalización de retribuciones excesivas. En ese escenario, las retribuciones convenidas, percibidas y conocidas dan lugar a una desmoralización social, derivada de la lógica incomprensión con respecto a la retribución y a su justificación.

El crecimiento imparable de esa retribución sobre la base de la introducción de conceptos cada vez más amplios y, en especial, de la vinculación de la llamada retribución variable dependiente de los resultados del ejercicio o con la evolución de la cotización bursátil, ha conducido en algunos mercados hacia lo que se ha descrito como un problema de responsabilidad social o de moralidad empresarial. Pero, además, la actual crisis financiera ha evidenciado que la retribución puede terminar dando paso a un grave problema de solvencia, que probablemente se adivinaba –ríos de tinta dedicados a distinguir entre una economía financiera y otra real-, pero cuya dimensión efectiva sólo se ha podido constatar ante el colapso padecido por algunas entidades. La gestión fundada en principios como la creación de valor para el accionista o la orientada al incesante aumento de los resultados, muchas veces fueron aprovechadas como cauce para retribuciones disparatadas, pero cuyo sostenimiento requería, además, la asunción de riesgos que, al final, han terminado por pasar factura a todos los intereses implicados. El alegato que justificaba la retribución en un alineamiento de intereses entre gestores y
accionistas, de manera que los primeros ganaban sólo a partir de los beneficios de los segundos, encubría un vicio de planteamiento. Éste consistía en que, con frecuencia, los resultados no se correspondían con una ganancia efectiva, sino con criterios contables que exacerbaban el beneficio. Por el contrario, la retribución variable que sobre la base de ese beneficio era percibida por los ejecutivos daba lugar a un enriquecimiento individual colosal.

Lo expuesto abona un estado de opinión contario a esa forma de retribuir a los consejeros, que ha estallado al abordar la solución a la crisis. De la gravedad del problema da buena cuenta que algunos directivos hayan procedido a devolver partes importantes de su retribución. Lo han hecho a partir del pudor profesional que les impedía aparecer como beneficiarios de premios multimillonarios al cierre de ejercicios catastróficos para sus accionistas y clientes. En algún caso, esa devolución debía servir como circunstancia decisiva para evitar acciones de responsabilidad. En otros los ejecutivos han renunciado a su retribución, en coincidencia con la recepción de fondos públicos por sus entidades. Es un comportamiento prudente, pues sería difícil defender que exista una coincidencia entre esas ayudas públicas a favor de una entidad -cualquiera que sea su situación patrimonial- y la percepción de retribuciones extraordinarias por sus gestores.

En esa línea correctora de la práctica retributiva se enmarca la noticia que quiero reseñar, sin perjuicio de dedicarle una más extensa referencia en otro lugar (Límites de la retribución). El diario El Mundo abría su edición del pasado lunes 12 de enero de 2009 con una noticia en portada y en lugar preferente, que titulaba: “El Supremo pone coto a los pagos de las empresas a sus consejeros”. Un segundo titular explicaba que esa noticia arrancaba de una Sentencia que obligará a incluir la cuantía de las remuneraciones en los estatutos de la compañía para que estas retribuciones puedan ser fiscalmente deducibles. La cobertura de esta noticia se veía completada con un amplio editorial (“Un avance hacia la transparencia empresarial”; Editorial) y una detallada crónica de la periodista María Peral en la Sección “España”, que a su vez tenía como título “El TS pone fin a la opacidad del sueldo de los consejeros” (p. 10). Redacto estas consideraciones sobre una Sentencia de la que se dice que está a punto de ser hecha pública y en la que se establecerá una nueva doctrina que provocará la modificación de numerosos estatutos societarios.

Considera el Tribunal Supremo que no basta con que la retribución particular de los consejeros sea aprobada por la Junta, sino que lo esencial es, conforme a lo que establece el art. 130 LSA, la cobertura estatutaria a esa forma de remuneración. Tal cobertura ha de implicar, conforme a ulteriores informaciones, una fijación “cierta” de la retribución, lo que implica que la cuantía de la retribución se establezca en los estatutos “de forma determinada o perfectamente determinable” según una noticia complementaria de la misma informadora (“El TS exige que el sueldo de los consejeros se fije ‘con certeza’”; Noticia).

Esa orientación ya quedó esencialmente recogida en precedentes Sentencias de la misma Sección y Sala que ha pronunciado la Sentencia que se nos anuncia, tomando entonces en cuenta la doctrina fijada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, tendente a que los estatutos precisen “el concreto sistema retributivo”. Sin perjuicio de ello, una vez que se confirme la noticia podemos estar ante el preámbulo de una reforma del régimen de retribución de los administradores, que nos devuelva al debate acerca de la cobertura estatutaria de cualquier retribución. Sobre ello se ha escrito mucho y, sin duda, se va a escribir aún más. El fondo de ese debate es el papel de los accionistas y los administradores en la retribución de los segundos. La crisis financiera, como escenario actualizado de ese debate, ofrece argumentos sólidos a los que piensan que la actual situación admite correcciones. A algunos hechos nuevos me referiré en otra ocasión.

Madrid, 26 de enero de 2009



Bienvenidos

Han sido varias las ocasiones en que he dejado constancia de la variedad de servicios que nuestra Facultad ofrece y que están llamados a tener un notable desarrollo. Uno de ellos son las herramientas que nos permiten difundir a través de internet nuestra actividad, publicaciones y opiniones.


Hace tiempo que empecé a utilizar y a beneficiarme de la posibilidad de difundir algunas publicaciones por medio del Archivo E-Prints Complutense. Ahora, desde la Biblioteca de la Facultad de Derecho me animan a aprovechar las ventajas de un blog, siguiendo el ejemplo apabullante de la proliferación de esta forma de opinar y comunicarse en el mundo académico, como en tantos otros. Me remito al recién estrenado Derecho al Blog o a los rankings que ilustran sobre algunas direcciones muy interesantes en el mundo de los denominados The Blawg 100.

Este blog nace con un propósito modesto: servir como reflejo de aquellas novedades que se puedan producir en la evolución y regulación de nuestra actividad mercantil, en la labor normativa o en los pronunciamientos de nuestros Juzgados y Tribunales sobre esa materia. En este espacio espero poder presentar de una manera precisa y clara la información y las opiniones al respecto.

Es también un blog que se hace al amparo y desde nuestra Facultad, por lo que también dedicaré una atención especial a referir las iniciativas y los actos que reflejan la actividad del Departamento de Derecho mercantil.

Mi agradecimiento a Isabel Costales y a Mabel López Medina por su ayuda en la puesta en marcha de este blog.

Madrid, 23 de enero de 2009