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martes, 29 de junio de 2010

Más sobre posiciones cortas

Continuando distintas entradas anteriores sobre la cuestión de las posiciones cortas, debo hacerme eco del Acuerdo del Comité Ejecutivo de la CNMV adoptado el pasado día 27 de mayo del 2010 en relación con el régimen de comunicación de las posiciones cortas. Para entenderlo ha de recordarse que a pesar de los distintos esfuerzos y planteamientos de algunos Estados a favor de una prohibición de las posiciones cortas, al final parece haberse impuesto la solución consistente en un régimen informativo más severo que permita seguir llevando a cabo este tipo de operaciones. En esa línea, el Comité Europeo de Reguladores de Valores, adoptó una iniciativa consistente en fijar un régimen informativo común en el ámbito de su influencia y de ahí el origen del Acuerdo de la CNMV que reseño y que por su importancia y brevedad transcribo:

“1. Extender la obligación de comunicación a todas las posiciones cortas sobre cualquier acción o cuota participativa admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales españoles.

2. Fijar la obligación de comunicación a la CNMV sobre todas las posiciones cortas individuales que excedan del 0,2% del capital (o saldo de cuotas) admitido a negociación y también cuando una posición previamente comunicada se reduzca por debajo de dicho porcentaje. Una vez comunicada la posición, deberá actualizarse mediante una nueva comunicación cada vez que traspase (al alza o a la baja) una décima de punto porcentual del capital emitido.

3. Publicar en la web de la Comisión, en un espacio especialmente diseñado para la consulta de posiciones cortas, todas las notificaciones recibidas, incluida la identidad del comunicante, que excedan el 0,5% del capital admitido a negociación del emisor.

4. Acordar la publicación, para información del mercado, de la agregación de las posiciones cortas comunicadas y no publicadas (aquellas entre el 0,2% y el 0,5%) con una periodicidad, al menos, quincenal.

5. Recordar a las personas o entidades con posiciones cortas superiores al 0,2% en la fecha de entrada en vigor de este acuerdo la obligación de remitir una nueva comunicación conforme a los nuevos requisitos del modelo.

6. Establecer la fecha de inicio de los nuevos umbrales y valores en el 10 de junio de 2010 (comunicaciones a enviar el 11 de junio)”.

Complementando el Acuerdo mencionado, la CNMV publicó el pasado 4 de junio de 2010 una
versión actualizada de lo que pretende ser una guía para resolver las cuestiones que plantea el nuevo régimen de comunicación. En ese documento se incorpora el formulario conforme al que deberá facilitarse información sobre las respectivas posiciones cortas, que dejan de ser ya objeto de comunicación a través del Registro de hechos relevantes y que tendrán su cauce específico en la página abierta a cada sociedad.

Paralelamente, la Comisión Europea continúa con sus trabajos en este área, con vistas a la eventual preparación de una normativa destinada a las posiciones cortas o ventas a corto y también a los conocidos como CDS (Credit Default Swaps). Las razones de esta nueva consulta, que continúa otra que ya se realizó en
abril de 2009, se explica en el informe de 14 de junio de 2010.

Madrid, 29 de junio de 2010

lunes, 28 de junio de 2010

Procedimiento de infracción contra España en relación con la comercialización a distancia y servicios financieros

La Directiva 2002/65/CE reguló la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y en ella se reconocía a favor de éstos el derecho a obtener una especial información precontractual. El pasado día 3 de junio de 2010 la Comisión Europea anunció que determinados Estados miembros habían traspuesto dicha Directiva de una manera insuficiente para la efectiva tutela a los consumidores de conformidad con los derechos reconocidos en la citada Directiva. Los Estados europeos afectados por los diversos dictámenes impulsados por la Comisión son: Holanda, Suecia, Italia y España.

A cada uno de los Estados se le reprocha un determinado incumplimiento, en el caso español, la comunicación de la Comisión Europea señala que “no se protege a todos los consumidores contra el uso, no solicitado, por parte de un prestador de servicios de un sistema automático de llamadas o de envío de faxes, mientras que la Directiva exige el consentimiento previo del consumidor”.

Madrid, 28 de junio de 2010

BP: breves apuntes a partir de un caso complejo

Para BP nada va a ser igual después del accidente y posterior vertido de crudo en el Golfo de México. Estamos ante una catástrofe medioambiental de dimensiones colosales, que se viene produciendo desde el mes de abril y que sigue sin encontrar una adecuada solución técnica. El hecho de que la catástrofe ecológica esté afectando a las aguas y costas de Estados Unidos tiene consecuencias diversas. La primera es la informativa. La gran y permanente cobertura informativa conlleva una mayor conciencia colectiva del desastre y empuja a exigir soluciones a los responsables y a quienes sin serlo, terminan siendo vistos como tales. Los ciudadanos esperan una acción decidida de los poderes públicos para que reaccionen y pongan fin a la catástrofe, exigiendo además la efectividad de esa regla tan sencilla y contundente como la de que “quien contamina, paga”.

Cotidianamente podemos leer las distintas exigencias que se plantean a BP para que, de una manera o de otra, consiga poner fin a ese drama ecológico. La información también incide en la propia gestión de la Administración Obama (comenzando por el descenso en la popularidad presidencial) y en la marcha de la compañía. Nos encontramos ante una segunda circunstancia no menos excepcional: el Estado más poderoso frente a una de las grandes multinacionales energéticas. Un enfrentamiento en sentido estricto, si tenemos en cuenta algunas declaraciones de responsables de la Administración Obama poco afortunadas cara a la imprescindible colaboración que reclama la emergencia y algunos fallos no menos notables de los responsables de BP. Así, es inconcebible que el Consejero Delegado de la compañía que aparece como la causante de una de las mayores contaminaciones marinas en el país más poderoso del mundo cometa el error de ser sorprendido navegando felizmente (¡navegando, precisamente!) pocos días después de comparecer ante el Congreso y percibir que es el primero del que se espera una solución a una situación catastrófica que alarma a la sociedad estadunidense. Si la noticia es cierta, supongo que el Consejo de BP habrá procedido ya a retirar su confianza en su Consejero Delegado o que así se lo exijan los principales accionistas.

Al margen de ese error clamoroso, leyendo algunas noticias he llegado a intuir un manifiesto nacionalismo económico (de ambos lados del Atlántico), chocante en el caso de BP si se considera la relevancia de los intereses estadounidenses en su capital e inversiones. Remito a la lectura del editorial del Financial Times titulado
Us must hit reset button with BP, publicado el pasado 16 de junio de 2010, que terminaba con advertencias hacia ambas “partes”:

BP has, after all, no incentive whatever to be unco-operative. A third of the company’s operating assets are in the US. Tens of thousands of its employees are based there. Were it to lose its position in the country, its whole future would be cast into doubt.

Mr Obama should stop treating BP as a hostile and alien entity. Much more would be achieved if the administration worked with the company rather than kicked it endlessly in public”.

Lo que en esa opinión afloraba era el impacto que el accidente y posterior contaminación estaba ya teniendo y podía alcanzar para la propia supervivencia de BP en términos financieros y patrimoniales. Porque en muchos ataques a BP se le exigía que volcara toda su capacidad hacia la solución del accidente del Golfo de México. Esa situación ofrece circunstancias que deben de ser subrayadas a la hora de reflexionar sobre conceptos que están en los últimos años en la regulación de las grandes sociedades. Me refiero al concepto del buen gobierno, a la idea del interés social o a la responsabilidad social corporativa.

¿Qué merece una atención prioritaria ante un escenario como el actual? La respuesta de adivina: “todos los recursos de la sociedad deben orientarse a poner fin a la catástrofe ecológica”. ¿Todos? ¿Hasta dónde?

El Consejo de Administración de BP afronta una responsabilidad histórica. Es a quien corresponde decidir cómo gestionar la crisis y los recursos de la sociedad. Los administradores y ejecutivos de BP afrontan un reto muy difícil, porque ni esos recursos, aún siendo ingentes, son inagotables, ni los intereses afectados por la contaminación en el Golfo de México son los únicos que debe considerar.

La página
web de la compañía revela de manera indudable que conjurar el problema es la prioridad de la compañía. El primer titular que aparece es “Gulf of Mexico response”. BP informa además de las reclamaciones que viene recibiendo y de las indemnizaciones satisfechas o cuya cobertura se contempla al 25 de junio de 2010:

“To date, almost 74,000 claims have been filed and more than 39,000 payments have been made, totaling almost $126 million.

The cost of the response to date amounts to approximately $2.35 billion, including the cost of the spill response, containment, relief well drilling, grants to the Gulf states, claims paid, and federal costs. On June 16, BP announced an agreed package of measures, including the creation of a $20 billion fund to satisfy certain obligations arising from the oil and gas spill. It is too early to quantify other potential costs and liabilities associated with the incident".


Parece, por lo tanto, que los fundados requerimientos del Gobierno Obama están siendo atendidos en cuanto a la colaboración para eliminar la fuga de crudo y a la atenuación de los daños medioambientales. También parece prudente haber atendido la indicación sobre la constitución de un fondo destinado a satisfacer las previsibles, numerosas y cuantiosas reclamaciones que se van a suceder por parte de todos los afectados. Son medidas que incluso una compañía de la solvencia de BP podrá adoptar en un entorno de colaboración, alejado de pretensiones inmediatas y descabelladas que tendrían como primera víctima la propia capacidad de BP de articular las soluciones financieras y contractuales imprescindibles para afrontar esa emergencia. Basta con pensar en el análisis que puedan hacer los bancos acreedores o las compañías aseguradoras.

Llegamos al eslabón más débil de la cadena de perjudicados por la crisis derivada del accidente de la plataforma denominada Deepwater Horizon. ¡Vaya nombre! Es fácil jugar con las palabras a la hora de relatar la sima en la que se encuentran las acciones y la invisibilidad de un horizonte de recuperación de su valor. La fuga de crudo ha tenido efectos directos y evaluables sobre la cotización de las acciones de BP y sobre la política de resultados de la Sociedad. En cuanto a lo primero, bastará con señalar que, de acuerdo con el
cuadro recogido de la misma web, la acción cotiza casi a la mitad del valor que tenía al inicio del accidente que motivó la catástrofe. Las pérdidas por esta vía han alcanzado un triste récord, como titula la noticia del pasado viernes de The Wall Street Journal: BP Shares' Losses Top $100 Billion.

En cuanto a los resultados y su eventual aplicación, el cambio es radical. Es conocido que BP es una gran sociedad cuyas acciones se han convertido en unos de los valores refugio para las inversiones de grandes grupos de población, incluidos todos aquellos que confían sus fondos de pensiones, en Gran Bretaña y en otros países. Se comprenderá así el impacto que tuvo para la confianza generalizada en la solvencia de los resultados de BP las presiones desplegadas por parte de Estados Unidos para que los recursos de la Compañía se desplazaran masivamente hacia la reparación de los daños actuales ocasionados por el vertido de crudo, pero también hacia la reparación de esos daños en el futuro. En definitiva lo que el gobierno norteamericano planteó era la orientación de los recursos financieros a los daños sufridos en sus aguas y costas. Como se ha transcrito, un fondo ya ha quedado constituido por importe relevante (más de 20.000 millones de dólares). Pero se exige más. Y ello supone descartar la atención hacia otros intereses financieros.

La atención se gira entonces hacia el dividendo a los accionistas. Un dividendo anunciado hace tiempo. Esto ha provocado un debate sobre la injerencia “del Gobierno en la gestión de la Compañía” y también sobre la admisibilidad una acción gubernamental que pudiera perjudicar a los accionistas de BP. Quien quiera ver algunos argumentos interesantes puede consultar en The New York Times el debate que a tal efecto se publicó bajo un título expresivo:
Can the U.S. Punish BP’s Shareholders?. El punto de partida lo dio un anuncio del Departamento de Justicia en los términos siguientes que abren el debate:

“The United States Justice Department said on Wednesday that it was considering legal action to block British Petroleum from paying dividends to make sure the company covers all costs related to the oil spill in the Gulf of Mexico. Interior Secretary Ken Salazar has said BP would be asked to pay energy companies for losses if they had to lay off workers because of the moratorium on deepwater drilling.


BP, whose shares dropped 7 percent in London on Thursday, said it would decide next month whether keep a quarterly dividend of 14 cents a share for the second quarter, a payout of about $2.6 billion. Needless to say,
investors in Britain were furious because BP dividends accounted for some 12 percent of all dividends handed out by British companies last year”.

Las opiniones recogidas en las páginas digitales de The New York Times ofrecen argumentos diversos que además nos indican que, más allá de los problemas propios de la aplicación de los recursos de BP en una situación de incertidumbre, existe un límite de responsabilidad establecido por una Ley estadounidense de 1990, que justificaría a BP a la hora de contemplar otros intereses más allá de los perjudicados por el vertido, teniendo en cuenta que su responsabilidad limitada por la contaminación contaba con un respaldo normativo del propio Estado afectado.

Sin embargo, BP también parece haber optado por la prudencia en materia de dividendos, como explica su presentación ante los inversores del pasado 16 de junio de 2010 –tras anunciar la creación del fondo de indemnización extraordinario que se mencionó antes-, igualmente disponible en su web y de la que transcribo los párrafos más significativos con respecto a la suspensión del pago de dividendos:

Dividend payments

As a consequence of this, the second main element of our announcement today was that the BP Board had reviewed its dividend policy and under the circumstances, or, let’s say, in spite of the strong financial position and the deep asset base that the firm has, the Board has decided that it would be prudent, under these circumstances, to cancel the previously declared first-quarter dividend which was scheduled for payment on Monday of next week, and that no interim dividends would be declared for either the second or third quarters of 2010.

As a Board, we remain strongly committed to the payment of future dividends and are very much focused on delivering long-term value to our shareholders. The Board will consider resumption of dividend payments in 2011 at the time that we announce our fourth quarter 2010 results. At that stage, we would expect to have a much clearer picture and much better definition on the longer-term impact of the Deepwater Horizon incident.

The Board takes these steps having had deep consideration of all the factors and we’ve thought long and hard about it, but we believe it’s right and prudent to take a conservative financial position, given the current uncertainty over both the extent and timing of costs and liabilities associated with the spill. Even though our business continues to operate extremely well with strong underlying cash flows, we feel it is very important to take a deeply conservative fiscal approach to running our business at the current time. It is in that framework that we made the decision with respect to the dividend today”.


Es un acto de gobierno corporativo que merecerá opiniones a favor y en contra, pero que revela de manera inequívoca que gestionar una sociedad supone ponderar intereses contrapuestos y que, en ocasiones, la creación de valor a largo plazo de la que se benefician los accionistas, pasa por reducir o suspender el dividendo actual. En mi opinión, el Consejo de BP ha actuado de forma acertada por partida doble: por la prudencia que expresa su posición en materia de dividendos y por la transparencia en la explicación.

Madrid, 28 de junio de 2010

miércoles, 23 de junio de 2010

Deber de vigilancia de los consejeros y responsabilidad penal por omisión

La jurisprudencia penal que se ocupa de la aplicación de las normas relativas a lo que genéricamente podemos llamar la delincuencia económica suele plantear dos dudas fundamentales desde la perspectiva mercantil. La primera es la de la frecuente dificultad con la que uno topa a la hora de saber discernir las razones que llevan a que una determinada conducta acabe siendo corregida en el ámbito criminal, mientras que otras no llegan a esa jurisdicción y su reproche se plantea ante los Tribunales del orden civil. Sobre ello volveré en una próxima entrada al hilo de la reforma del Código Penal (CP).

La segunda duda que suele surgir es la de la interpretación de los preceptos penales por medio de la aplicación de disposiciones mercantiles. A este último respecto me permito compartir algunas reflexiones a partir de la lectura de la interesante Sentencia nº 234/2010, de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010.

El problema fundamental que tuvo que resolver dicha sentencia era el enjuiciamiento de los recursos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que había condenado por un delito de apropiación indebida, considerando que algunos de los condenados habían sido responsables de su comisión por omisión. Si se tiene en cuenta que esa responsabilidad penal se fundamentaba en la pertenencia a un Consejo de Administración, nos acercamos como es evidente al problema del gobierno societario y al contenido de los deberes exigibles a los consejeros.

En este caso, de los tres miembros del Consejo de Administración, los hechos situaban a uno de ellos en una posición de claro protagonismo penal, puesto que se le reprochaba la apropiación de cantidades recibidas de los clientes para su inversión en títulos hipotecarios, que en realidad no se producían. A los otros dos miembros del Consejo de Administración –un matrimonio que también tenía la condición de accionista y cuyos integrantes fueron consejeros durante más de diez años- se les reprochaba el incumplimiento de su deber de vigilancia del primero de los consejeros, autor de la apropiación de los fondos de la clientela. Estos dos últimos consejeros fueron condenados por la Audiencia Provincial de Las Palmas, si bien su condena ha sido revocada por el Tribunal Supremo en la Sentencia que comento, que se presenta acompañada de un voto particular que acredita el interés del debate jurídico suscitado. Éste gira en torno a la conexión entre el art. 11 CP con los arts. 127 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), todo ello en relación con el deber de diligencia del administrador.

Para una adecuada valoración del caso, comenzaré transcribiendo los hechos probados en cuanto a la conducta de los condenados que resultaron absueltos al estimarse su recurso de casación:

“Los acusados, Juan Antonio y Regina formaban parte del Consejo de Administración de Gesfinsa. En tal condición, y a pesar de dedicarse al tráfico mercantil como comerciantes y haber invertido en obligaciones hipotecarias unos treinta millones de pesetas, no realizaron, de forma consciente, acción alguna ni adoptaron ningún acuerdo social a fin de evitar el desequilibrio patrimonial de la entidad, reflejado en el balance de Gesfinsa del año 1997, en el que en concepto de acreedores a corto plazo figuraban más de quinientos millones de pesetas y, en cambio, los títulos en poder de los inversores sólo ascendían a 250.837,500 pts, facilitando con ello que el acusado Valeriano pudiera realizar todas las operaciones descritas.

El acusado Juan Antonio acudía con regularidad a la sede social de Gesfinsa y, además, cedió a la empresa uno de los locales del matrimonio en el Sur de la isla para que Valeriano pudiera captar también clientes en esa parte de Gran Canaria. Asimismo las cuentas anuales del ejercicio 1996 fueron aprobadas por los tres acusados, Valeriano, Juan Antonio y Regina, y presentadas en el Registro Mercantil con las firmas de Valeriano y Juan Antonio”.

La condena recaída sobre ambos se pronuncio en los siguientes términos:

"Asimismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Antonio y Regina como cómplices por omisión, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6ª CP en relación con el art 21.5ª CP, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1 6ª del Código Penal, a las penas, a cada uno de ello, de OCHO MESES DE PRISION, multa de cuatro meses con una cuota diaria de doce euros, con el arresto subsidiario previsto en el art 53 CP, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago solidario de un quinto de las costas procesales”.

En el razonamiento del Tribunal Supremo, el punto de partida es el recordatorio -dentro del Fundamento jurídico segundo- de los principios que presiden el régimen de la comisión por omisión:

“1. El artículo 11 del Código Penal dispone que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética.



En la regulación legal, inclinada a la teoría formal del deber jurídico, la posición de garante depende de la existencia de un deber jurídico del autor, que puede derivar de la ley, del contrato o de una injerencia anterior, que le obligue a actuar para evitar el resultado típico.



3. La posición de garante, pues, concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro. La responsabilidad por la omisión de la conducta que el deber demanda exige además la posibilidad de actuar y la eficacia hipotética de la acción que se omite”.

El núcleo de la posición del Tribunal Supremo se refiere al alcance del deber de vigilancia de los miembros del Consejo:

“2. En cuanto al deber jurídico, que en el caso se deriva de la ley, los recurrentes, al igual que el autor activo, eran miembros del Consejo de Administración. Como tales debían desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal e informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (artículo 127 de la LSA). Pero esa condición no les hace penalmente responsables de todos los actos delictivos cometidos por los demás miembros del Consejo que de alguna forma se relacionen con la actividad de la sociedad, pues no existía una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan. Los recurrentes no ocupaban respecto del autor activo una posición de superioridad que les confiriera alguna autoridad sobre aquel. Eran, al igual que él, miembros del Consejo de Administración, aunque cada uno ejecutara funciones diferentes.

Los actos del acusado Valeriano, que actuaba como administrador, en cuanto recibía cantidades para la adquisición de obligaciones hipotecarias, se desarrollaban en el marco del objeto social, y, como tales, no presentaban una especial peligrosidad para intereses ajenos que exigiera una especial vigilancia. Los deberes que incumbían a los recurrentes se satisfacían con desempeñar sus propias conductas de forma correcta y con informarse de la marcha de la sociedad, pero no contenían una especial obligación de vigilancia de las actuaciones de los demás miembros del Consejo que alcanzara a todos los aspectos de su conducta e incluyera los delitos cometidos aprovechando sus actividades legales. Nada indica que el cumplimiento de aquellos deberes pudiera haber conducido al conocimiento de las actuaciones delictivas del coacusado, pues actuaba con apariencia de licitud y solo de forma oculta procedía a hacer suyas las cantidades recibidas. Dicho de otra forma, en la información ordinariamente disponible sobre la marcha de la sociedad, de la que los miembros del Consejo deben informarse diligentemente, no tenía que aparecer necesariamente nada que indicara la existencia de la acción delictiva. Y la sentencia nada dice sobre el particular en sentido contrario.



No existía pues, posición de garante, ya que los recurrentes no tenían la obligación de vigilar la actividad de los demás miembros del Consejo de Administración en la ejecución de las actividades propias del giro de la sociedad hasta el extremo de comprobar que no aprovechaban su cargo para cometer alguna acción delictiva”.


Es destacable lo que se dice respecto a la falta de una relación de causalidad entre la omisión del deber legal y los resultados delictivos:

“3. Desde el punto de vista de la causalidad hipotética, es decir, de la capacidad de la acción omitida para evitar el resultado, nada se dice en la sentencia. Se hace una referencia a que omitieron actuar como miembros del Consejo a pesar de conocer el desequilibrio patrimonial de la sociedad, pero no se explica cómo tal actuación, que de ser pertinente daría lugar, en su caso, a la disolución en la forma y condiciones previstas en el artículo 260 y ss. de la LSA, hubiera podido evitar la recepción y distracción de dinero que tuvo lugar en momentos anteriores al conocimiento del balance, o en qué medida hubiera evitado las actuaciones posteriores, ya que el conocimiento del balance no implica el de la actividad delictiva y la disolución no es inmediata ni automática, pudiendo alcanzarse otras soluciones”.


El argumento decisivo para la estimación del recurso es el análisis del conocimiento que los condenados tenían de los actos delictivos del principal gestor de la sociedad, como presupuesto de la exigibilidad del deber de vigilancia. Adviértase que el Tribunal Supremo parte de la solución acogida por el art. 133.3 LSA:

“Según el artículo 133.3 de la misma Ley, después de decir en el apartado 1 que "Los dministradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo", establece que de los actos o acuerdos lesivos realizados o adoptados por el Consejo, responderán solidariamente todos los miembros "...menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia...". La responsabilidad social se excluye, pues, por el desconocimiento del acto lesivo.

Puede plantearse si es posible hacer equivalente al conocimiento seguido de la omisión, la situación de quien no sabe a consecuencia de su incumplimiento consciente de su obligación, o de su negligencia, pues estaba obligado a saber, o al menos a realizar los actos de vigilancia que conducirían a saber. Dicho más precisamente, si quien omite los deberes de vigilancia sobre la actividad de terceros respecto de los que tenga alguna autoridad (para ordenar una conducta o impedirla), que le permitirían conocer el riesgo y actuar para evitar el resultado, es responsable de éste por omisión.

La cuestión nuevamente debe remitirse al contenido y alcance de la obligación de vigilancia en relación con las características de la actividad en cuanto creadora de riesgos para terceros.

En la sentencia impugnada se dice que se conocía "el tipo de negocios" que realizaba. Ello se atribuye a que el recurrente había realizado operaciones de mediación en la adquisición de obligaciones hipotecarias con el coacusado antes de la constitución por todos ellos de la sociedad que se dedicaría a esa actividad, y al hecho de que el recurrente acudía con frecuencia a la sede social, e incluso a que había cedido un local del matrimonio para que el coacusado captara clientes. De todo ello se puede obtener de forma racional que conocían, al menos el recurrente, que el coacusado se dedicaba a la realización de operaciones propias del tráfico de la empresa, pero no alcanza para afirmar que eran sabedores de que no daba al dinero que recibía el destino pactado, que lo empleaba en su propio interés y que no cumplía, en ese aspecto, con las obligaciones que para él se desprendían de los contratos que suscribía. Es cierto que la adquisición de obligaciones hipotecarias puede ser una operación de cierto riesgo, en función de las condiciones de cada operación. Pero se trata de un riesgo económico que nada tiene que ver con la conducta de distracción que se imputa al coacusado.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones de vigilancia, es preciso que éstas, en su configuración, se extiendan a la conducta delictiva. Y en el caso, no puede establecerse que de la condición de miembros del Consejo de Administración se desprenda una obligación de vigilar, de tal amplitud, que comprenda cualquier actividad delictiva que pudieran cometer los demás consejeros y que tuviera alguna clase, cualquier clase, de relación con la actividad social, concretamente si, en algunas ocasiones, hacía suyo el dinero recibido en lugar de darle el destino pactado, aunque formalmente tal finalidad apareciera cumplida. Como ya se ha dicho, la actividad, en sí misma no suponía un peligro especial que precisara del permanente control y vigilancia de terceros, y en la sentencia no se precisa ningún dato que hubiera podido indicar a los recurrentes que el coacusado aprovechaba la actividad de la sociedad para delinquir en su propio provecho, perjudicando tanto a la sociedad como a los socios”.


La posición de la Sala encuentra la discrepancia del Magistrado D. Enrique Bacigalupo, quien formula un voto particular en el que señala cuál es el punto fundamental de su disconformidad con el criterio mayoritario:

“El disenso se refiere al punto de partida de la sentencia de la mayoría, en tanto niega el alcance del deber de garantía de los miembros de un consejo de administración establecido por la Audiencia Provincial.

En este sentido, partiendo de que el art. 127.1 LSA impone a los miembros del consejo de administración actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal e informarse sobre la marcha de la sociedad, la mayoría llega a la conclusión de que de esa disposición no puede ser deducida "una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan". Asimismo, se dice en la sentencia que "es cierto que se declara probado que omitieron cualquier actuación respecto del desequilibrio patrimonial de la sociedad", pero que "los deberes que incumbían a los recurrentes se satisfacían con desempeñar sus propias conductas de forma correcta y con informarse de la marcha de la sociedad, pero no contenían una especial obligación de vigilancia de las actuaciones de los demás miembros del consejo que alcanzara todos los aspectos de su conducta e incluyera los delitos cometidos aprovechando sus actividades legales" (Fº Jº tercero, 2.). Este punto configura la cuestión sobre la que se manifiesta la diversidad de criterios”.

Sostiene que el art. 11 CP es una ley penal en blanco, puesto que el contenido del deber cuyo cumplimiento u omisión deben evaluarse sólo puede contemplarse recurriendo a la legislación societaria. Se remita a la LSA en los siguientes términos:

“La LSA no establece tampoco los deberes de los miembros del consejo de administración individualizadamente, los globaliza refiriéndose a los que incumben a un "ordenado empresario". El concepto de "ordenado empresario" es, por lo tanto, el complemento jurídico-normativo que proviene la Ley de Sociedades Anónimas (art. 127.1) y, como tal, un elemento normativo del tipo de la comisión por omisión, que requiere una definición de su contenido. Se trata de un elemento normativo de los que en la teoría se denominan "empírico-culturales", pues se relacionan con una realidad cultural existente. Consecuentemente, es preciso definir su contenido sobre la base los valores culturales vigentes en una determinada sociedad.

La posición de garante puede surgir de deberes de protección o de deberes de vigilancia. Los primeros imponen al garante el cuidado de determinados bienes jurídicos frente a los eventuales peligros que pudieran amenazarlos. Los deberes de vigilancia, por el contrario, tienen la función de cuidar una posible fuente de peligros para evitar que se lesionen bienes jurídicos ajenos, en este caso el patrimonio de los inversores. No cabe duda que un ordenado empresario tiene el deber de vigilar la legalidad de la actuación de la sociedad de cuyo consejo de administración es miembro y, en tanto las sociedades sólo actúan mediante acciones de sus representantes y directivos, esa vigilancia tiene que extenderse a las acciones de los representantes y directivos realizadas dentro de sus competencias sociales. Es obvio que quienes tienen un deber de vigilancia no pueden invocar respecto de los vigilados el principio de confianza, que autoriza a suponer que otros -respecto de los que no existe un deber de vigilancia- se comportarán de acuerdo a derecho. Es claro que si en estos casos pudiera ser invocado el principio de confianza se anularía el deber de vigilancia del garante”.


En su opinión, los consejeros tienen un deber de vigilancia que alcanza la comisión de actos delictivos por otros miembros del Consejo:

“Desde el punto de vista de quien suscribe, por el contrario, un ordenado comerciante tiene la obligación de vigilar que otros miembros del consejo de administración no distraigan dinero de la sociedad. No habiendo delegación de funciones en el sentido del art. 141 LSA -como en el presente caso- ese deber incumbe a todos los miembros del consejo de administración. Mucho más en el caso de una sociedad anónima cuyos tres socios ejercen conjuntamente la administración.

Es cierto que la ley vigente de sociedades anónimas no prevé un consejo de vigilancia, como lo hacen otras leyes europeas. Sin embargo, no parece adecuado deducir de ello que el consejo de administración no tenga la obligación de vigilar el cumplimiento del derecho y, por lo tanto, de los delitos que pudieran cometer los miembros del mismo en el ejercicio de la administración en el ejercicio de tal función.

Por lo pronto el art. 133 LSA responsabiliza a los administradores de los daños que causen por actos "realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo" (art 133.1 LSA). La diligencia debida, como es claro, sólo se satisface cuando el obligado se informa suficientemente sobre la marcha de la sociedad y, sobre todo, de la legalidad de esa marcha. Es difícil admitir que un miembro del consejo de administración desempeña su cargo diligentemente cuando se lo exime de comprobar la legalidad de la actuación de los representantes o de otros miembros del consejo, especialmente cuando existen razones -como en este caso- para sospechar una distracción de dinero en perjuicio de los inversores.

El mismo art. 133. 1 LSA exige responsabilidad de los administradores "por actos contrarios a la ley", entre los que, obviamente, se encuentran los delitos, y, en su apartado 2, extiende, bajo ciertas condiciones, esta responsabilidad incluso a los actos de otros administradores. Sólo excluye la responsabilidad cuando los administradores no conocían los actos o, cuando los conocían, cuando prueben que "hicieron todo lo conveniente para evitar el daño". Estas normas son claramente reveladoras del deber de vigilancia que incumbe a los administradores ante actos de indiscutible ilegalidad como la distracción de dinero.



Basta considerar las modernas exigencias del derecho mercantil contable, las recomendaciones establecida en el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y los valores de la cultura empresarial que han sido subrayados por los responsables financieros y los especialistas en gobierno corporativo para comprobar que la extensión dada a los deberes de un ordenado empresario forman parte de la cultura empresarial actual, que exige un alto nivel de exigencia en el cumplimiento de los deberes de vigilancia.



Por lo tanto, de los valores culturalmente reconocidos es posible inferir sin la menor fricción que el deber de vigilancia de un ordenado empresario, que forma parte de un consejo de administración, requiere, al menos, evitar activamente que algún miembro del mismo desvíe los fondos recibidos de los inversores hacia fines diversos de los establecidos contractualmente con ellos, que es precisamente, lo que ocurrió en este caso.



No requiere ninguna compleja argumentación sostener que los acusados hubieran podido impedir la continuación de los daños que finalmente se produjeron, porque ello es evidente. Estaba dentro de sus facultades decidir la interrupción de las operaciones en las que se prometía un altísimo interés que no sería posible satisfacer y contaban con la mayoría necesaria dentro del consejo de administración para hacerlo”.


Confío que la larga transcripción de los argumentos principales de la Sentencia y del Voto particular hayan convencido al lector de que estamos ante un debate interesante, en especial si lo enlazamos con las contribuciones doctrinales y jurisprudenciales que, desde la perspectiva mercantil, se ven afectadas por la posición adoptada por la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo. Pienso que en ambas posturas expresadas en la Sentencia reseñada subyace, junto a la construcción jurídica respectiva, una valoración distinta de los hechos. Por supuesto que pueden hacerse muchas matizaciones a partir del tamaño de la sociedad y de otras circunstancias ampliamente invocadas (composición del Consejo, naturaleza retribuida o no del cargo, etc.), pero no es dudoso que nociones como la de la culpa in vigilando o la del modelo “supervisor” del Consejo cobran especial significación a la vista de esa Sentencia.

Madrid, a 23 de junio de 2010

lunes, 21 de junio de 2010

Retribución y transparencia en Japón

Las sociedades cotizadas japonesas afrontan en estos días el cumplimiento de las nuevas disposiciones sobre retribución de sus consejeros, aprobadas el pasado mes de marzo. En sus ediciones del pasado fin de semana los principales diarios económicos internacionales comenzaban a valorar la información facilitada por los grupos nipones más destacados y pioneros en la observancia de las nuevas reglas. La lectura de las respectivas noticias, permiten formular algunas observaciones que, en su mayoría, son válidas con relación a otros mercados.

El gran cambio –que reproduce la situación española- es el tránsito desde un sistema en donde se podía facilitar de manera agregada la retribución del Consejo de Administración, hacia el detalle de la retribución individual de todo consejero o directivo a partir de un mínimo legal (1.1 millón de dólares). De la información recibida se deduce:

- La retribución media de los administradores en Japón es muy inferior a la que se satisface en otros mercados internacionales.

- Dentro de los órganos de administración y alta dirección de esas compañías japonesas se produce una notable diferencia a favor de los directivos internacionales que ocupan funciones ejecutivas, con respecto a sus colegas japoneses.

- Esa diferencia ha provocado algunas situaciones conflictivas, como la de un banco que ha revelado retribuciones elevadas a tres ejecutivos no japoneses, en un ejercicio con importantes pérdidas y tras beneficiarse en el pasado de ayudas públicas. El eco que esta situación ha tenido ha desembocado en el anuncio de dimisión de los directivos afectados.

- Se valora que la actual diferencia entre administradores extranjeros y no japoneses en sociedades japonesas se irá reduciendo en los próximos ejercicios, con el fin de evitar situaciones “embarazosas”. Esa reducción se entiende a favor de retribuciones más altas para los directivos locales. La igualdad consistente en reducir las retribuciones de los directivos no japoneses se dice que puede alejar a personas valiosas de ese mercado.

- Las retribuciones hasta ahora conocidas han puesto de manifiesto situaciones sorprendentes al comparar las retribuciones en entidades eficientes y rentables frente a las que no lo son, cuyos administradores son, en algunos casos, los mejor retribuidos.

- Existe una valoración general en cuanto a que la retribución media resulta alta si se pone en relación con los beneficios obtenidos por los accionistas.

Madrid, 21 de junio de 2010

viernes, 18 de junio de 2010

Solicitud tardía del concurso y responsabilidad

Con relación a la responsabilidad concursal vinculada con la calificación de un concurso como culpable, leí en Expansión una noticia titulada “El administrador concursal no responde con su patrimonio”, que relataba el contenido de una resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña. Se planteaban algunos de los problemas principales que la Ley Concursal (LC) ha provocado en cuanto a presunciones legales referidas a conceptos claves del régimen de responsabilidad. La noticia destacaba que, a pesar de la calificación culpable, el Juez rechazaba condenar a los administradores –sociales que no concursales- en los términos que permite el art. 172.3 LC. He consultado la Sentencia nº 229/2010, de 15 de abril de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña y constatado que, en efecto, contiene razonamientos jurídicos interesantes.

Antes de entrar en ellos, debo señalar que la citada Sentencia calificó como culpable el concurso y, conforme a lo que ordena el art. 172.2 LC, precisó quienes eran las personas afectadas por la calificación del concurso, a las que impuso la sanción de inhabilitación y la condena a la pérdida de cualesquiera derechos que pudieran tener como acreedores concursales y a reintegrar a la masa activa sumas relevantes que se habían retirado de la sociedad.

De los amplios fundamentos jurídicos de la Sentencia, creo que merece ser destacado en primer lugar el Fundamento Jurídico tercero, relativo a la complicidad que me parece acertado:


“La complicidad que contempla el artículo 166 de la Ley concursal está legalmente definida como la cooperación con el deudor en el caso de persona jurídica con sus administradores o liquidadores o con sus apoderadas generales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. La Ley impone, por lo tanto, la previa, determinación del acto o los actos que sirven de base o fundamento de la calificación del concurso como culpable para, a continuación, fijar la posible complicidad de terceros mediante su cooperación a la realización de esos concretos actos. Y es importante la precisión porque excluye cualquier consideración de la complicidad basada en la generación o agravación de la insolvencia cuando no se trate, precisamente, de los actos que han servido para la calificación del concurso como culpable”.

Más extenso es el Fundamento Jurídico sexto, que se adentra en la presunción de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia:

“Tanto la administración concursa! como el Ministerio Fiscal coinciden, en calificar el concurso voluntario de S como culpable en aplicación de la presunción del apartado 1º del artículo 165 de la LC, a tenor del cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.


Como es evidente, aunque se silencie en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Público, la presunción no opera autónomamente, sino conectada con la causa abierta o general de declaración, del concurso como culpable del apartado 1 del artículo 164, permitiendo eludir la prueba del elemento subjetivo o intencional de una actuación u omisión generadora o agravadora de la insolvencia declarada en el auto inicial del procedimiento. Si el deudor ha incumplido la obligación de solicitar el concurso -artículo 5 de la LC- se presume que ha obrado con dolo o culpa grave, y en la medida en que además haya generado o agravado la insolvencia, por acción u omisión, el concurso deberá ser calificado como culpable.


Este Juzgado, en resoluciones anteriores, ha matizado el aparente rigor de la presunción, de dolo o culpa grave del apartado 1 del artículo 165 advirtiendo de que no es en Derecho lo mismo incumplir un deber que cumplirlo tardíamente. Cabe por ello, sostener que el deudor que solicita el concurso voluntario en un momento posterior al transcurso del plazo de dos meses a que se refiere el artículo 5 de la Ley está cumpliendo, aunque tardía o defectuosamente, el deber que la ley le impone, con lo que no sería de aplicación la presunción del nº. 1° del artículo 165. No se ignora con ello que el elemento temporal forma en este caso parte integrante de la, definición misma del deber legal, pero puesto que en la LC no se sigue una teórica análoga a la de los artículos 105. 5 de la LSRL o 262, 5 de la LSA, que ligan a la inobservancia del plazo que integra el deber del administrador la consecuencia de su responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales; con lo que el cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución o de solicitar el concurso no impide la declaración de responsabilidad por deudas sociales), es forzoso entender que el mero dato objetivo de una solicitud extemporánea de la declaración de concurso hecha por el deudor no es siempre el incumplimiento del deber a que se refiere el n°. 1º del artículo 165. A salvo quedan, naturalmente, los casos en los que el retraso en solicitar el concurso, cualquiera que sea su entidad, sea en sí mismo la causa eficiente de la agravación de la insolvencia.


Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que del incumplimiento del deber de solicitar el concurso -o de su tardío cumplimiento- no se deriva necesariamente y en todo caso la generación o agravación de la insolvencia (v gr., sí la sociedad insolvente so halla inactiva, la pasividad del órgano de administración no agravará normalmente una insolvencia que se habrá generado o agravado por otras causas), de modo que al margen de la presunción legal es necesario demostrar que la deudora, o sus administradores o liquidadores, han creado o agravado la insolvencia con su pasividad. Algunas opiniones van más allá y exigen en todo caso una conexión causal entre el incumplimiento del deber propio del deudor o de sus administradores o liquidadores (en este caso, el deber de solicitar el concurso) y la generación o agravación de la, insolvencia» Pues bien, en este caso no consta que con posterioridad al momento en que la insolvencia de S se reveló, con la determinación del sobreprecio, IVA y gastos financieros a restituir a la compradora (julio de 2007) haya realizado la sociedad otras actuaciones propias o impropias de su giro o tráfico relevantes en la agravación del estado de insolvencia, lo que es tanto como afirmar que el retraso en la solicitud de concurso voluntario carece en este caso de suficiente entidad como para basar en él la declaración de culpabilidad que se pretende”.


Las consideraciones sobre el cumplimiento tardío del deber de solicitar el concurso también parecen ponderadas.

Madrid, 18 de junio de 2010

Aprobado el cambio del art. 105.2 LSA

Ayer el Pleno del Congreso procedió a la definitiva aprobación de la modificación del art. 105.2 LSA, que altera la posibilidad de que los estatutos fijen límites para el número máximo de votos de un mismo accionista en sociedades cotizadas. Hace pocos días referí en una entrada el tránsito de esa disposición por el Senado. Los medios de comunicación se hacen eco hoy del fin del procedimiento parlamentario, destacando que se inicia el plazo de un año concedido a las sociedades cuyos estatutos establecen ese tipo de limitaciones para que procedan a su derogación. A modo de ejemplo, leo en las ediciones digitales de hoy titulares como “Las empresas cotizadas tienen hasta junio de 2011 para eliminar los blindajes” (El Economista) o, “Las cotizadas con blindaje disponen de un año a partir de ahora para eliminarlo” (Cinco Días).

Dentro de los ríos de tinta que este tema ha generado, algunas noticias destacaban que, tomando en cuenta las fechas de aprobación y publicación de la nueva Ley y el plazo de un año para la adaptación estatutaria, tal limitación seguirá plenamente vigente con ocasión de las Juntas Generales que celebren las sociedades afectadas en 2011. Siendo así las cosas, cabe dudar sobre el acierto de haber fijado un plazo transitorio tan largo, al convivir una tajante norma prohibitiva con disposiciones estatutarias que, con no menor rotundidad, mantienen lo contrario.

Aprovecho esta entrada para hacerme eco de un interesante Seminario que protagonizará el Profesor Francisco León en la Cátedra Pérez-Llorca/IE de Derecho mercantil, bajo el título
“Los mecanismos de control reforzados en las sociedades cotizadas”, que tendrá lugar el próximo 22 de junio. Es otra iniciativa que pretende, más allá del debate empresarial o judicial que ha acompañado a la modificación legal comentada, reflexionar de manera ponderada sobre mecanismos estatutarios o contractuales que afectan al control societario.

Madrid, 18 de junio de 2010

Las reglas diseñadas por el Parlamento Europeo con respecto a la retribución variable de los administradores y directivos de entidades de crédito

En una reciente reunión celebrada esta semana, el Comité de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo, aprobó una serie de principios normativos que deberán quedar recogidos en la futura normativa europea aplicable a las retribuciones en el sector financiero. Existe una generalizada opinión acerca de la incidencia que determinadas prácticas retributivas imperantes en los mercados financieros han tenido en la asunción excesiva de riesgos que han terminado por provocar la profunda crisis financiera en la que nos encontramos. La extensión de esa opinión alcanza tanto a Europa como a Estados Unidos, como lo prueba, por ejemplo, el breve y sugerente artículo de los Profesores Jay Lorsch y Rakesh Khurana, “The pay problem”

Volviendo a la Unión Europea, hace ya algunos meses se aprobó una primera Recomendación a ese respecto, destinada al mercado financiero y las normas que ahora se discuten continúan esa tendencia.

La nueva iniciativa del Parlamento Europeo toma en consideración las previsiones contenidas en la Directiva sobre Requisitos de Capital III, que inspirándose en las Recomendaciones del Banco Internacional de Pagos de Basilea, vincula el fortalecimiento de los recursos propios con la política en materia de retribución variable. En la correspondiente
nota de prensa se establecen algunos principios de la futura regulación. Los enuncio de manera sintética, puesto que la mayoría ya han sido ampliamente barajados en anteriores entradas:

· En bancos rescatados con fondos públicos, no se aceptará el pago de bonus, en tanto no se hayan reembolsado las ayudas públicas. El salario de los administradores no podrá superar los 500.000 euros.

· La retribución variable por medio de bonus, no puede exceder del 50% de la retribución total.

· El pago de los bonus deberá aplazarse al menos en cinco años desde que se aprobó, con lo que se trata de evitar la percepción de bonus sobre beneficios futuros o meramente ficticios.

· Los bonus en metálico deberán limitarse en un porcentaje reducido (inferior al 6%) del total de la retribución variable.

· Los supervisores europeos y nacionales deberán prestar particular atención a las políticas de retribución en el sector financiero.

Se prevé que la votación de las normas correspondientes tenga lugar en el próximo mes de julio.

Madrid, 18 de junio de 2010

jueves, 17 de junio de 2010

Libro Homenaje al Prof. Carlos Fernández-Novoa

El Profesor Carlos Fernández Novoa es uno de los grandes maestros del Derecho mercantil español. En la mente de todos están sus múltiples contribuciones en la progresión del estudio de nuestro Derecho industrial, en el que encabezó la que coloquialmente denominamos la “Escuela de Santiago”. El Profesor Fernández Novoa cumple 80 años en el presente mes y con motivo de esa ocasión se ha publicado el libro homenaje titulado El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, editado por los Profesores Gómez Segade y García Vidal de la Universidad de Santiago de Compostela. El libro, cuya presentación ha cuidado especialmente, la Editorial Marcial Pons, es una expresión de afecto y de reconocimiento por parte de todos los que en él participamos y debe de servir como nueva evidencia de lo mucho que el Derecho mercantil español debe a la generación de brillantes mercantilistas que, como el Maestro Fernández Novoa, hoy nos presiden desde su condición de octogenarios ¡Felicidades al Maestro!

Madrid, 17 de junio de 2010

Informe CNMV de gobierno corporativo de las sociedades IBEX-35

Las referencias a los distintos documentos elaborados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) se han convertido en un “clásico” de este blog. Sin perjuicio de expresar la visión del órgano supervisor de nuestros mercados de valores y de las sociedades emisoras, muchos de esos documentos tienen un valor informativo sobresaliente. Es lo que sucede con sus Informes periódicos que se encargan de evaluar el modelo de gobierno de esas sociedades, cuya referencia constituye una condición imprescindible de cualquier estudio serio en esta materia. Porque así como se suele decir irónicamente que un periodista no debe dejar que la realidad le estropee una buena noticia o titular, el estudio de nuestro Derecho de sociedades no puede fomentar situaciones similares, en las que se siguen presentando como grandes problemas los que hace tiempo que dejaron de serlo, mientras que otros, que son evidentes, se ignoran con similar contumacia.

Esa introducción tiene su origen en la presentación (mejor, en la difusión a través de la web de la CNMV) desde hace un par de días del documento titulado Informe Anual de Gobierno Corporativo de las compañías del IBEX 35. La anterior edición de este documento referida a 2008 ya fue mencionada en la correspondiente entrada, lo que señalo con el ánimo de subrayar el interés que implica la comparación de este Informe con sus antecedentes, dado que se respeta el modelo y estructura del mismo. Porque el objeto de estos Informes es, sustancialmente, la descripción objetiva de la forma en la que las 35 sociedades del IBEX aplican las Recomendaciones contenidas en el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) de 2006. He dicho que es una descripción objetiva porque si se lee con detenimiento el Informe 2009 se comprueba cómo su redacción trata de evitar valoraciones y que las afirmaciones sobre el seguimiento de cada una de las Recomendaciones tienen fundamento en datos, cifras, estadísticas y porcentajes.

Este Informe suele verse acompañado por otro que alcanza a la totalidad de las sociedades cotizadas españolas que, salvo error, aún no se ha difundido. Su fuente de información son los Informes Anuales de Gobierno Corporativo que, como es conocido, han de redactarse en un formato determinado reglamentariamente, entre otras razones, como medio para permitir una mejor evaluación y comparación de la información.

El Informe 2009 ha merecido una reacción informativa previsible, por conocida. Casi todos los medios han concentrado su atención en la retribución de los consejeros. Algunos de los titulares prácticamente reproducían los del año anterior, denunciando que el incremento de la retribución de los consejeros no se veía influido por la crisis económica.

No cabe discutir que la retribución de los consejeros es un problema relevante desde muy distintos puntos de vista, lo que incluye sin duda el normativo. Así se entiende la proliferación de trabajos doctrinales sobre este tema. Pero el problema no es, en mi opinión, la cuantía, sino el proceso de determinación y aprobación de la retribución. Con el ánimo de abreviar, remito al lector a mi reciente contribución
Norma y autorregulación en la configuración del régimen retributivo de los consejeros, dentro del Congreso Internacional de Derecho de Sociedades que se celebró en nuestra Facultad el pasado mes de abril. Allí hablé del fracaso en este terreno de la autorregulación, citando, precisamente, la anterior edición del Informe de la CNMV. Como el seguimiento voluntario no ha sido satisfactorio, a nadie ha podido sorprender que se optara por una regulación en sentido estricto de los aspectos que con más reiteración se incumplen en el seguimiento de las Recomendaciones del CUBG. La CNMV lo señala de manera rotunda en su último Informe (p.3):

“Como en ejercicios anteriores, las recomendaciones que menos se siguen son las relacionadas con el régimen de aprobación y transparencia de las retribuciones de los consejeros. En promedio, su grado de cumplimiento –un 79,4%- es inferior a la media del Código Unificado, aunque se registra un incremento de tres puntos porcentuales respecto a los datos del ejercicio 2008.

Las dos únicas recomendaciones del Código que son seguidas por menos de la mitad de las compañías del IBEX, son las relativas a la transparencia de las retribuciones de los consejeros. La recomendación 40-que el Consejo someta a la Junta un informe sobre la política de retribuciones de los consejeros – y la 41 –que en la memoria se detalle las retribuciones individuales- son seguidas por el 35,3% y el 44,1% de las sociedades del IBEX, respectivamente”.

Madrid, 17 de junio de 2010

lunes, 14 de junio de 2010

Hacia la aprobación definitiva de la prohibición de limitar el número máximo de votos de un mismo accionista

Según se informaba la semana pasada, la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas por medio de el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria que incorpora la discutida prohibición de limitar el número máximo de votos de un mismo accionista se ha aprobado en el Senado, con lo que resta su retorno al Congreso y su definitiva aprobación. El texto final de la disposición es el que se aprobó en el Congreso, al no haber prosperado ninguna enmienda, y está redactado en los siguientes términos:


“Disposición Final quinta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

Uno. El apartado 2 del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, queda modificado como sigue:

«2. También podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en el caso de las sociedades cotizadas, en las que serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, establezcan dicha limitación.

Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión.

Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas.» …”

En cuanto a la entrada en vigor de la modificación, se ha optado por la siguiente solución especial:

“Disposición Final sexta. Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo la modificación introducida en el artículo 105.2, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entrará en vigor transcurrido un año desde la publicación de esta Ley en el BOE”.

No han decaído los debates al respecto, como el celebrado en el Instituto de Empresa la pasada semana en el Centro de Gobierno Corporativo del Instituto de Empresa del que se hacía eco Expansión el pasado 9 de junio bajo el título,
“Los juristas sacan los colores a los blindajes”.

En el mismo Centro de Gobierno Corporativo se ha publicado también un interesante trabajo al respecto titulado:
"Reflexiones para el debate sobre las limitaciones al derecho de voto".

Madrid, 14 de junio de 2010

La futura Ley de Sociedades de Capital al Consejo de Estado

La reseña del Consejo de Ministros del pasado día 11 de junio de 2010 contiene una referencia al futuro y esperado Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que debe ser aprobado por el Gobierno antes del próximo día 3 de julio (conforme a la habilitación establecida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril de modificaciones estructurales). En la citada referencia se incluye literalmente el Acuerdo por el que “se solicita del Consejo de Estado la emisión de Dictamen, en el plazo de nueve días naturales, en relación con el Anteproyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital”. El Texto Refundido supondrá la reordenación y consiguiente derogación de la vigente disciplina de las sociedades comanditarias por acciones (contenida en el Código de Comercio de 1885), de la Ley de Sociedades Anónimas, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del Título X de la Ley del Mercado de Valores. ¡Nada menos!

Puede resultar llamativo que se pida un Dictamen al Consejo de Estado con tan breve plazo, pero la explicación supongo que radica en la necesidad de respetar el plazo concedido al Gobierno para llevar a cabo la indicada refundición. Es de esperar que esta aparente premura no afecte al contenido de una norma que por su relevancia dentro de la legislación mercantil debiera ser el resultado de un proceso de elaboración particularmente cuidadoso.

Madrid, 14 de junio de 2010

viernes, 11 de junio de 2010

Curso sobre Derecho de sociedades en San Sebastián

Recibo del Profesor Alberto Emparanza un aviso del interesante Curso de Verano que bajo su dirección y dentro del correspondiente Programa de la Universidad del País Vasco, tendrá lugar los días 9 y 10 de septiembre de 2010 en San Sebastián. Que el curso es interesante lo dice su título: Los accionistas ante el nuevo Derecho Europeo de Sociedades. IV Encuentro hispano-italiano de Profesores de Derecho Mercantil (W). Del mismo se deduce que se aprovecha la celebración de ese curso en el siempre apetecible marco donostiarra para acoger una nueva edición del encuentro periódico de mercantilistas españoles e italianos en relación con materias en las que el impulso europeo recomienda este tipo de iniciativas. Este año también participan juristas alemanes.

El programa puede consultarse en el enlace anterior.

Madrid, 11 de junio de 2010

jueves, 10 de junio de 2010

Los administradores ante la insolvencia y la labor futura de la CNUDMI

Durante los últimos años el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha trabajado en una iniciativa que está llamada a tener una especial trascendencia: la incorporación a la Guía Legislativa de una serie de recomendaciones referidas a un tema tan complejo como el de la insolvencia del grupo de sociedades. El Grupo V celebró su último periodo de sesiones el pasado mes de abril y es previsible que en breve se produzca la aprobación definitiva de la Guía Legislativa ampliada, que se convertirá en un referente interesante para los ordenamientos nacionales que pretendan regular mejor el concurso de los grupos. En ese mismo periodo de sesiones, el Grupo analizó distintas propuestas relativas a su posible labor futura.

De entre esas propuestas hay dos coincidentes y que, de ser acogidas, revestirán de nuevo a los trabajos del Grupo V de un renovado interés. Tanto la Federación Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia (INSOL International), como la Delegación del Reino Unido han propuesto la elaboración de directrices aplicables a las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos en situaciones de insolvencia y de preinsolvencia.

La propuesta de INSOL International hace particular hincapié en lo que se ha dado en llamar el problema del tiempo en el concurso [v., por todos, BELTRÁN, E., “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico”, en AA.VV., La reforma de la legislación concursal (dir. Rojo, A.), Madrid, 2003, p. 323 y ss.) y se justifica su propuesta sobre todo en el siguiente párrafo:

“5. Además de fomentar que los procedimientos de insolvencia se entablen antes, convendría adoptar disposiciones eficaces que regularan las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos para así promover una buena gestión empresarial. Muchos países carecen de legislación que imponga a los directores un deber de diligencia y precaución, si bien en algunos países se aplica la regla de common law conforme a la cual los directores y ejecutivos deben desempeñar sus funciones con una diligencia razonable. Las disposiciones legislativas sobre la responsabilidad de los directores por negligencia, incumplimiento, dejación y violación de deberes o de confianza son insuficientes. INSOL International ha investigado extensamente las funciones y deberes que tienen los directores y ejecutivos durante el período previo al hundimiento financiero, y tal vez convenga hacer llegar a un grupo de trabajo de la CNUDMI los resultados de esas investigaciones”.


La propuesta de la Delegación del Reino Unido está más desarrollada y diferencia los deberes exigibles en el periodo de una inminente insolvencia o “zona gris”, y los supuestos más frecuentes de conductas indebidas de administradores y directivos en el marco de la insolvencia. Propone, en concreto, en relación con este punto:


“12. Sugerimos que, al elaborar las directrices, el Grupo de Trabajo V empiece tal vez por tratar las siguientes cuestiones:

a) El comercio fraudulento: situación que se da cuando un director o ejecutivo ha obrado de mala fe o temerariamente en la gestión de una empresa que ha pasado a ser insolvente, prosiguiendo los negocios con el objetivo de defraudar a los acreedores o con un fin fraudulento;

b) Las operaciones para defraudar a los acreedores, es decir, las realizadas por un director o ejecutivo de una empresa que ha motivado fraudulentamente la transferencia o enajenación de bienes de la empresa;

c) El comercio ilícito, es decir, la situación en que un director o ejecutivo debiera haber sabido que la insolvencia era ineludible y no ha adoptado medidas razonables para reducir al mínimo las pérdidas ocasionables a los acreedores;

d) Incumplimiento de deber/dejación con perjuicio: situación en que un director o ejecutivo ha malversado o ha retenido dinero o bienes de la empresa o en que, a raíz de una dejación o violación de un deber, fiduciario o de otra índole, ha causado la asignación incorrecta de bienes o pérdidas a la empresa;

e) Conducta indebida con el dinero o los bienes de la empresa: situación en que un director o ejecutivo ha ocasionado o permitido una preferencia o una operación infravalorada en detrimento de los acreedores;

f) El incumplimiento de las obligaciones legislativas de un director o ejecutivo;

g) La conducta indebida con los expedientes de la empresa: la falsificación o el hecho de no haber preservado o entregado expedientes de la empresa;

h) El impago de impuestos.

13. Además, entre las cuestiones relacionadas con la conducta posterior a la insolvencia cabría incluir también:

i) La reutilización del nombre de la empresa: situación en que un director o ejecutivo de una empresa insolvente reutiliza el nombre de la empresa sin la debida autorización o exoneración;

j) El hecho de que un director o ejecutivo actúe cuando lo tenga prohibido”.


Ambas propuestas se encuentran recogidas en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3 y A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4, respectivamente, ambos de fecha 13 de abril de 2010 y pueden consultarse junto con los demás trabajos y documentos en la página web de CNUDMI, destinada al Grupo.

Madrid, 10 de junio de 2010

martes, 8 de junio de 2010

¿Cómo cumplir y hacer cumplir el art. 5.3 de la Ley Concursal?

En varias ocasiones la atención de este blog se ha proyectado sobre el art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), introducido en la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que supone una atenuación de la exigencia del deber de solicitar la declaración de concurso con respecto al deudor que comunique al Juzgado que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones de sus acreedores a una propuesta anticipada de convenio. Generaba dudas la parquedad normativa con respecto a cuál debiera ser el contenido de esa comunicación, en particular si tenemos en cuenta los efectos excepcionales que su realización comporta: nada menos que un aplazamiento de hasta tres meses para presentar la solicitud de declaración de concurso, una vez completada la negociación con los acreedores.



No hace mucho, en el Diario Expansión se publicó una noticia cuyo interés comenzaba por el titular: “La Justicia pone coto a los abusos en el preconcurso”. El hecho noticiable era un Auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla en donde se inadmitía una comunicación por considerar que ésta no acreditaba suficientemente que se estuviera negociando una propuesta anticipada de convenio. No he encontrado el Auto en las bases jurisprudenciales, por lo que transcribo los párrafos más relevantes de la noticia que firma Victoria Martínez-Vares:

“Buena prueba de ello, es un auto del juzgado mercantil nº 2 de Sevilla en el que su titular inadmite la comunicación previa del inicio de negociaciones solicitada por Astilleros de Sevilla para tratar de lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. A juicio del magistrado, “parece prudente” que la comunicación previa se “acompañe del elemental ropaje documental indiciario y acreditativo de la seriedad de la misma” dados “los importantes efectos que para los acreedores puede suponer la admisión a trámite de la misma”.


Según consta en la resolución, “la comunicación previa, al igual que la solicitud y declaración del estado concursal, no se conciben como un instrumento de mera tutela del interés privado del deudor, sino que también atiende a la satisfacción del interés colectivo de los acreedores”. Por este motivo, conforme a la literalidad del artículo 5.3 LC, el magistrado considera preciso que la empresa aporte “la propuesta de convenio anticipada, la acreditación del inicio de las negociaciones para la obtención de las adhesiones preceptivas a la misma” ya que, en su opinión, ello “refrendaría la seriedad de lo anterior al no hacer de la propuesta un mero acto unilateral e interesado del deudor”.

El juez reprocha a Astilleros de Sevilla que la comunicación que presenta no responde a ninguna propuesta anticipada de convenio definida y critica que el escrito presentado puede, sin embargo, “alcanzar una virtualidad dilatoria”. El auto advierte que la propuesta está “por desarrollar y definir”, que no consta en la misma “plan de pagos alguno” y que se limita a “reproducir diversos preceptos legales sin concreción alguna al caso”.

Como, además, el plan de refinanciación planteado es “indeterminado”, el juez no admite la solicitud de comunicación previa de Astilleros”.


En el apartado de comentarios que admite la edición digital de Expansión aparecía tan sólo uno, que consideraba que los problemas los generaba la norma y la participación de los mercantilistas y la ausencia de los procesalistas en su redacción. El firmante (identificado como Heno), señalaba:

No deberían dejar que las reformas de la ley concursal estuviesen en manos únicamente de los catedráticos de derecho mercantil; probablemente ayudara que algún experto en derecho procesal formara parte de las comisiones que piensan en esto”.

Ignoro la paternidad del art. 5.3. LC, pero me parece claro que el problema va más allá de los protagonismos prelegislativos, en los que estoy seguro que fueron consultados criterios autorizados. A ese precepto le anima una voluntad elogiable de intentar rescatar uno de los mayores fiascos de la LC: la propuesta anticipada de convenio. De ese fracaso dejé constancia estadística en mi trabajo “La reforma de la propuesta anticipada de convenio (apunte de un fracaso y su posible enmienda)”, (RcP 11, 2009, p. 85 y ss.).

Ya entonces me planteaba cuál era el papel que debía adoptar el Juez ante la comunicación:

“Presentada la comunicación, nada dice la nueva disposición sobre el pronunciamiento judicial referido a su presentación. El juez deberá comprobar, en primer lugar, que del tenor de la comunicación se desprende de forma inequívoca que el deudor afirma su voluntad de acogerse a lo establecido en el art. 5.3 LC y manifiesta haber iniciado negociaciones con la finalidad allí prevista. La resolución judicial –que deberá ser en forma de auto (cfr. art. 206.2, 2ª LEC) deberá tener por presentada esa comunicación «a los efectos de lo dispuesto en el art. 5.3 LC». Lo que plantea más dudas es si el juez debe analizar de forma pormenorizada que en la comunicación se mencionan los hechos citados en el precepto legal y, además, se acompaña una determinada prueba al respecto o si, hecha la referencia al art. 5.3 LC y alegados los presupuestos fácticos de los se hace depender su aplicación, el juez deberá proceder a la admisión.

Para responder lo anterior debemos subrayar que la nueva regulación se proyecta sobre el comportamiento del deudor. Éste debe haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada y así debe comunicarlo al Juzgado, dentro del plazo establecido en el art. 5.1 LC. Para entender mejor lo primero, conviene subrayar el contenido de lo segundo. La comunicación es un acto de significación procedimental evidente (en especial para una ulterior solicitud de concurso voluntario; v. arts. 15.3 y 22.1 LC), pero que la norma no supedita a requisito probatorio alguno. Se trata de una simple declaración unilateral del deudor, que no está obligado a probar el inicio de las negociaciones, su estado, alcance o desarrollo. El deudor deberá hacer referencia necesaria al momento en que conoció su insolvencia actual, al objeto de permitir al Juzgado la constatación del único requisito legal: que existe ese estado de insolvencia y que la comunicación se presenta dentro de los dos meses siguientes a aquél momento. Cumplida esa condición formal, la comunicación debiera admitirse a trámite a los efectos tanto de poner en marcha los plazos previstos en el mismo art. 5.3 LC, como de la futura tramitación de la solicitud concursal conforme al art. 15.3 LC.

Por el contrario, no es necesario que la comunicación acompañe una referencia a la propuesta anticipada (ni siquiera esquemática), ni a los acreedores a los que el deudor ya haya contactado al objeto de obtener su adhesión. Es obvio que son ambos contenidos necesarios de la futura solicitud de declaración concursal pero no de esa comunicación, que no parte de que exista una propuesta anticipada, sino de la negociación que podrá o no desembocar en aquella. El art. 5.3 LC abre, precisamente, una fase preparatoria de la solicitud, que debiera permitir al deudor culminarla con una propuesta de convenio anticipado. Cuestión distinta será que, por prudencia o diligencia, el deudor considere conveniente acompañar a la comunicación la prueba documental del inicio de las negociaciones. El objeto de esa negociación habrá sido una propuesta anticipada de convenio concursal. Dada la proliferación de referencias y estudios que toman en consideración las iniciativas comparadas de naturaleza preconcursal que, en esencia implican soluciones extrajudiciales o extraconcursales, lo que el deudor debe de negociar con sus acreedores al amparo del art. 5.3 LC es un anticipo de lo que debiera constituir la solución concursal. No estamos, por tanto, ante el intento de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva alternativa que no estuviera ya contemplada en la LC”
(pp. 91 y 92).


Apuntaba entonces que existían ya algunas posiciones jurisdiccionales distintas –por más rigurosas- como la plasmada en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 11 de mayo de 2009, al que dediqué una entrada. El propio Magistrado autor de esa Resolución formuló reflexiones igualmente interesantes sobre el art. 5.3 LC y sobre los requisitos de la comunicación previa en un posterior trabajo de recomendable lectura (v. GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., “En torno al nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal”, ADCo 19, 2010, p. 115 y ss.). Que la cuestión sigue sin ser pacífica y que por eso no cabe descartar que el art. 5.3 LC sea reformulado en el marco de la nueva modificación de la LC lo revela la jurisprudencia y alguna contribución doctrinal posterior (v. MUÑOZ DE BENAVIDES, C., “La comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal a la luz de la jurisprudencia”, Diario la Ley, nº 7418, Sección Tribuna, 8 de junio de 2010).

Son varias las resoluciones que descartan, con acierto, la posibilidad de hacer la citada comunicación alegando una insolvencia inminente. Falta en ésta el deber de solicitar el concurso que es el principal elemento jurídico que modifica el art. 5.3 LC.

En cuanto a la cuestión de la forma y requisitos de la comunicación, el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona dictó un Auto de 11 de mayo de 2009 (en coincidencia de fecha con el Auto del Juzgado de Granada) en el que señalaba que la mera comunicación por parte del deudor permite presuponer que se dan las exigencias legales.

Por otro lado y por su interés, me permito también citar el más reciente Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2010, dictado en otro procedimiento, revocando la decisión del Juez de lo Mercantil. En sus Fundamentos jurídicos primero y segundo señala:

“PRIMERO

En virtud del precedente Recurso por la apelante Rocas Elaboradas S.L. se pretende la revocación del Auto de 31 de julio de 2009 dictado en las Diligencias Preliminares al Concurso nº 508/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que denegó tener por comunicado al Juzgado la formalización del inicio de negociaciones con los acreedores para la adhesión al Concurso por incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal: a) que el deudor justifique en la misma forma prevista en el art. 2 su situación de insolvencia actual; b) que ofrezca justificación de haber iniciado las negociaciones con los acreedores para la obtención de adhesiones; y c) que el deudor no se encuentre sometido a prohibición conforme al art. 105 de presentar propuesta de convenio anticipado.

Argumenta el apelante que no se precisan en el art. 5.3 LC los requisitos exigidos por el Juzgado a quo, sino que solo ponga en conocimiento del Juzgado su estado de insolvencia actual como excepción al deber de solicitar la declaración del concurso, y de admitirse la solución de instancia se estaría anticipando la declaración de concurso voluntario puesto que se habrían cumplido todos los requisitos legales para ello. Sólo se trata de mantener conversaciones con los acreedores para ir conociendo su posición con el fin de tomar debido conocimiento de la posibilidad de la futura presentación de un convenio que recoja todas sus sugerencias. Por otra parte, constituye una excepción a la regla del art. 5.1 de la LC al deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer la insolvencia, aplazando tres meses esta obligación evitando las consecuencias que solicitudes posteriores, las mencionadas en el art. 15.3 de la LC puedan modificar la consideración de voluntario del futuro convenio eliminando las dificultades que podrían derivar del apartado 3 a 6 del art. 105 en la redacción anterior al R.D. L 3/2009.

SEGUNDO

Tras la reforma operada en el art. 5.3 de la LC por el RDL 3/09 dicho precepto sólo contiene una manifestación del deudor de estar en negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado; ahora bien, como toda nueva norma es susceptible de interpretaciones que pueden ser dispares, si bien no debe ser controvertido que la misma no genera procedimiento alguno susceptible de terminación anticipada salvo por otras causas expresamente previstas en la misma Ley.

El citado precepto establece el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, esto es establece una prórroga del deber de presentación de la solicitud de concurso para el deudor que está en situación de insolvencia actual y la imposibilidad de presentar nuevas solicitudes de concurso necesario durante ese tiempo puesto que el art. 15.3 establece claramente que:

"La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, atempera el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3".

En consecuencia, a la declaración del deudor en los términos solicitados sólo pueden seguirse los efectos sustantivos que le corresponden, en particular no prejuzga el hecho de que el deudor pueda encontrarse en situación de insolvencia actual, por ello no consideramos necesario que haya de presentarse documentación acreditativa de la insolvencia, al mismo tiempo que tampoco determinará si el concurso que después se presente será o no culpable por infracción del deber de presentación tempestiva. La manifestación del deudor no condicionará la posterior resolución en caso de solicitud de concurso necesario; si el deudor ha de justificar, como presupuesto objetivo del concurso voluntario, su insolvencia y su estado de endeudamiento.

Por otra parte, de aceptarse el contenido de la resolución de instancia el art. 5.3 incorporado con la reforma del R.D.L. 3/09 resultaría inútil porque lo que ha querido la misma es aplazar la declaración de concurso cuando el deudor se encuentra negociando con los acreedores una propuesta anticipada, evitando por virtud del art. 15.3 LC las consecuencias de solicitudes posteriores que puedan modificar la consideración de voluntario del eventual concurso. De ahí que, como dice el Auto del J. Mercantil nº 1 de Vizcaya de 2 de junio pasado, el R.D.L citado también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado primero del art. 22 LC y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud al reducir en el reformado art. 106.1 LC las adhesiones de acreedores "de cualquier clase" al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.

Entendemos pues que esta y no otra era la finalidad del legislador al introducir el citado precepto eliminando los anteriores requisitos previstos en el art. 105.1 (nº 3 a 6º) para la admisión de la propuesta anticipada de convenio que como dice aquélla resolución no viene sino a reafirmar esta posición”.


Salvo que el legislador reforme el art. 5.3 LC y elimine cualquier margen de debate, supongo que no será ésta la última vez que volvamos sobre el asunto.

Madrid, 9 de junio de 2010