Juan Sánchez-Calero Guilarte

Nuevo número de la RDBB

2012-02-02T13:13:00.001+01:00

Se ha publicado el número 124 de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil (octubre-diciembre 2011). El sumario puede consultarse a través de dialnet.

Madrid, 2 de febrero de 2012

El derecho del accionista a solicitar la convocatoria no puede utilizarse para obtener información

2012-02-02T13:00:00.001+01:00

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado el Auto de 2 de diciembre de 2011 (JUR\2011\440848) que procede a una interesante delimitación de cuál es la finalidad que cabe reconocer al derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de la junta general de accionistas. En este caso, se aplicaba todavía el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas que contempla tal derecho, que hoy está anunciado en el art. 168 de la vigente Ley de Sociedades de Capital.

El antecedente del auto lo ofrece la negativa a llevar adelante la convocatoria de la junta general solicitada por el accionista, lo que dio lugar al Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid denegando la convocatoria cuyos extremos eran los siguientes:

“TALLERES AREVALILLO, S.A." que había sido solicitada por el socio don Juan Pablo para que se celebrara bajo el siguiente orden del día:

1º.- Contrato suscrito por la Administradora Única con el Grupo LUNIA. 2º.- Someter su aprobación, en su caso, a la Junta de Accionistas”.

La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación contra dicho auto y lo hace sobre la base de una doble consideración. La primera se centra en el análisis de la relación entre los puntos propuestos en el orden del día con relación a un contrato suscrito por la administradora única. Lo que viene a decirse en distintos apartados del fundamento jurídico segundo es que el accionista solicitante pretendía que la junta se pronunciara sobre cuestiones que no son de su competencia:

“La junta general de socios tiene por objeto deliberar y decidir sobre los asuntos propios de su competencia (artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y 1990, 206)). Dicha competencia, tratándose de sociedades anónimas, aparecía dispersa a lo largo del articulado y ahora, a semejanza de lo que se preveía en el artículo 44 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se recoge en el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400), cuando indica que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; b) el nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos; c) La modificación de los estatutos sociales; d) el aumento y la reducción del capital social; e) la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente; f) la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero; g) la disolución de la sociedad; h) la aprobación del balance final de liquidación; I) cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

…

Por otra parte, celebrado el contrato de cesión de los talleres por la administradora única en representación de la sociedad, tampoco procede convocar judicialmente la junta con el objeto de que ésta se pronuncie sobre su aprobación, pues no es competencia de la junta ratificar los actos realizados por el órgano de administración en el ámbito de su competencia y menos cuando se trata de una sociedad anónima en la que ni siquiera se prevé que la junta pueda impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (artículo 44 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), sin perjuicio del reproche que pueda merecer la gestión del órgano de administración y de las acciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del socio o de la sociedad para exigirla o, en su caso, para combatir la eficacia del acto o acuerdo si el administrador se hubiera excedido en su representación en aquellos supuestos en que sea legalmente posible ( artículo 129 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, actualmente, artículo 234 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Finalmente, el argumento decisivo a la hora de la confirmación de la negativa a la tramitación de la solicitud de convocatoria, radica en la idea de que el derecho de solicitar la convocatoria no puede ser un instrumento para la mera satisfacción del derecho de información del socio o accionista:

“En ningún caso puede convertirse el derecho de información del socio, vinculado a los asuntos del orden del día sobre los que la junta general tiene que deliberar y decidir, en objeto mismo de la convocatoria de la junta para que los accionistas obtengan determinada información o documentación y, en consecuencia, los socios carecen de acción para solicitar la celebración de una junta general de contenido informativo.

…

En definitiva, el apelante pretende la convocatoria de la junta con el único objeto declarado de obtener información sobre el contenido del contrato de cesión de determinados activos celebrado por la administradora y, en su caso, como señala el auto apelado, para provocar artificialmente un acuerdo con el objeto de impugnarlo judicialmente y, en consecuencia, no se aprecia que la resolución recurrida vulnere los artículos 100 y 101 de la Ley de Sociedades Anónimas ni los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) que, genéricamente, se invocan como infringidos en el escrito de interposición del recurso y que, con el mismo carácter, aquí se rechaza”.

En suma, se apunta que el derecho examinado puede constituir el núcleo objetivo de un supuesto de abuso de la minoría.

Madrid, 2 de febrero de 2012

Libro verde con respecto a la reestructuración de empresas en Europa

2012-02-01T18:44:00.003+01:00

El pasado día 17 de enero la Comisión Europea ha presentado distintos documentos que tratan de impulsar un debate sobre el futuro marco de actuaciones referidas a la reestructuración de empresas. Como dato de partida, en la nota de prensa que abre la información y desde la que se pueden consultar todos los documentos, la Comisión advierte de que en el periodo entre 2002 y 2010, el Observatorio Europeo de la reestructuración registró más de 11000 casos de Reestructuración, dando lugar en cada uno de esos casos a la pérdida de 2 puestos de trabajo. Ha de subrayarse que el efecto negativo sobre el empleo se agudizó en los últimos años de ese periodo, de tal manera que entre 2008 y 2010, por cada nuevo empleo creado, la reestructuración implicó la pérdida de 2,5 puestos de empleo.

La Comisión Europea presenta un Libro Verde bajo el título “Reestructuración y previsión del cambio: Qué lecciones sacar de la experiencia reciente?”[Bruselas 17 de enero de 2012, COM(2012) 7 final]. Dentro de este documento se contienen distintas cuestiones para lo que la Comisión solicita respuesta antes del próximo 30 de marzo.

Para quien tenga interés en profundizar en el estudio del asunto, el equipo de trabajo creado dentro de la Comisión Europea ha elaborado un estudio extremadamente detallado e interesante sobre la reestructuración en Europa en el que se ofrecen muy variados datos de naturaleza económica, social y jurídica y también se establece al final una serie de conclusiones. Se señalan 10 lecciones que cabe extraer de la experiencia reciente:

“…

· Measures to anticipate and manage restructuring are influenced by factors such as national culture, national industrial relations and employment systems, national welfare and social security systems and national skills and training strategies. Nevertheless, there are distinct and clear possibilities for the translation of initiatives or elements of initiatives across borders, adapting them to different national contexts.

· Active social partner involvement is crucial in many of the schemes available to anticipate and manage restructuring.

· A wide range of actors participating in measures is a strengthening factor. Partnerships can provide a wide range of expertise and human resources to support organisations that are trying to manage restructuring. This can also limit the effects of restructuring on the wider region, community and employees’ families.

· SMEs have specific challenges when engaging with the anticipation and management of restructuring in a socially responsible way. They often lack the resources, both financial and in terms of personnel, to go much beyond statutory compliance.

· Anticipation of restructuring is a powerful tool that can limit the negative effects of restructuring. However, there needs to be a greater emphasis on anticipation and preparation of restructuring.

· European funds play an important role in some of the ewer EU Member States and in southern Europe.

· While redundancy should always be a last resort, active measures should take place over passive measures.

· Training is a crucial and core issue when considering the anticipation and management of restructuring.

· The impact of restructuring on the health of the individuals concerned should be monitored closely, and negative effects, such as psychosocial impacts but also physical impacts, should be mitigated as much as possible. This concerns those who are made redundant, those overseeing the redundancies (line managers) and the ‘survivors’ of restructuring.

· Although a range of innovative policies and practices have been highlighted by all these studies, at national, regional, sectoral and organisational level, there is a general lack of coordination and coherence in terms of the implementation of socially responsible restructuring. For example, in terms of anticipation, it is vital that the information collected by early warning or forecasting systems is passed on in a timely fashion to the relevant stakeholders in order to ensure that it is put to full use. In the management of restructuring, all stakeholders, such as employees, employers, employee representatives, local authorities and training providers need to work together to ensure that employees facing job loss are provided with career guidance, appropriate training and competence development and outplacement support. More emphasis therefore needs to be placed on coordination of measures”.

Madrid, 1 de febrero de 2012

Sobre el efecto vinculante de cláusulas arbitrales en contratos con consumidores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

2012-02-01T18:30:00.001+01:00

En días pasados leí una interesante columna de Michelle Singletary en el Washington Post. Abordaba la cuestión de la obligada sumisión de los consumidores a las cláusulas de arbitraje que introducen en los contratos distintas empresas. La legalidad de ese tipo de pactos arbitrales fue declarada por el Tribunal Supremo en distintas sentencias que la información reproduce:

“Despite the complaints from consumer advocates, mandatory arbitration clauses aren’t going away. This month, the Supreme Court ruled 8 to 1 in favor of CompuCredit, overturning a decision by the U.S. Court of Appeals for the 9th Circuit that cardholders could sue the company. The customers filed their class-action lawsuit after discovering that their Aspire Visa cards, which were marketed to people with poor credit scores, came with a lot of hidden fees. Consumers complained that a card promoted as having an upfront $300 credit line was hit with initial fees totaling $257, leaving them with not much of an available balance.

The key to the case was the federal Credit Repair Organizations Act, which was enacted to address deceptive and abusive credit-repair business practices. Justice Antonin Scalia, writing for the majority, said the law wasn’t clear on whether consumers had a right to sue in court.

“Had Congress meant to prohibit these very common provisions in the CROA, it would have done so in a manner less obtuse,” Scalia wrote.

In the lone dissent, Justice Ruth Bader Ginsburg said the other justices were not considering the law as a consumer might.

“Congress enacted the CROA with vulnerable consumers in mind — consumers likely to read the words ‘right to sue’ to mean the right to litigate in court, not the obligation to submit disputes to binding arbitration,” Ginsburg wrote.

In another case last year, the Supreme Court sided with AT&T Mobility, deciding that the company could force customers to settle their disputes through arbitration”.

Pero a pesar de esa admisión por parte del Tribunal Supremo las asociaciones de consumidores vienen denunciando la desigualdad que significa la sumisión a instituciones arbitrales. Se dice que determinadas Cortes arbitrales presentan una clara tendencia a favor de las empresas y en perjuicio de los consumidores:

“A 2007 Public Citizen report claimed that arbitrators working for the National Arbitration Forum, at the time one of the largest U.S. administrators of consumer arbitrations, had ruled against consumers 94 percent of the time. Two years after that study, Minnesota’s attorney general filed suit against the arbitration company, alleging that it worked with creditors against the interests of consumers. As part of a settlement agreement and without admitting any wrongdoing, the National Arbitration Forum got out of the consumer arbitration arena”.

Algunas referencias cercanas a este problema aparecen en nuestro ordenamiento dentro del “Sistema Arbitral del Consumo”, en los artículos 57 y 58 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Cabe citar en particular, el art. 57.4:

“4. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico.

Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos”.

Madrid, 1de febrero de 2012

Sobre el concepto “ilustrado” y poco efectivo del interés social

2012-01-26T12:44:00.001+01:00

El concepto del interés social es uno de los fundamentos del Derecho de sociedades. No solamente desde la formulación general de cómo concebimos a una sociedad mercantil y cuál es el interés que merece especial tutela, sino por la relevancia que la definición del interés social cobra en el funcionamiento de cualquier sociedad mercantil. El interés social es el criterio que determina la legalidad de los acuerdos sociales, incluso cuando lo que se propone implica la exclusión o limitación de importantes derechos de los accionistas. El interés social también influye de manera determinante en la valoración de la actuación de los administradores de la sociedad. Por último, encontramos una presencia decisiva del interés social en el régimen de impugnación de acuerdos sociales. Por lo tanto, determinar cuál es el interés social resulta decisivo para interpretar adecuadamente aspectos fundamentales de la Ley y para llevar a cabo su aplicación.

En nuestro ordenamiento no se ha producido una expresa definición de lo que cabe entender como interés social. El artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital reproduce la tautología consistente en decir que el interés social debe ser entendido “como interés de la sociedad”. No se quiso acoger normativamente la posición defendida por nuestros Tribunales, conforme a la cual el interés social es el interés común a los accionistas.

A pesar de ello, sigue siendo debatida la remisión exclusiva del interés social a los intereses de los accionistas, en perjuicio de otros titulares de intereses vinculados con la marcha de la sociedad pero que no se aceptan como integrantes del interés social. En esa tendencia a favor de una ampliación o "ilustración" del concepto de interés social destacan las iniciativas legislativas que han introducido los intereses de los stakeholders dentro del interés social (o de términos cercanos como el “propósito” o el “éxito” de la sociedad) que los administradores han de tutelar y promover tutela destaca al respecto el artículo 172 de la Companies Act que dispone:

“A director of a company must act in a way that he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to–

(a) the likely consequences of any decision in the long term,

(b) the interests of the company’s employees,

(c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others,

(d) the impact of the company’s operations on the community and the environment,

(e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and

(f) the need to act fairly between the members of the company”.

Es una posición normativa que se sustenta en consideraciones metajurídicas como las que, desde una perspectiva filosófica, ofrece el reciente artículo de Lilian Miles, “A Philosophical Basis for the `enlightened shareholder value’approach” [Sweet & Maxwell Company law Newsletter, nº 308, 18 de enero (2012), pp.1-6]. En él se aborda y defiende la aplicación a esa descripción del interés social o “success of the company” de distintas construcciones filosóficas a partir de la obra de John Rawls iniciada con su libro Theory of Justice. Lilian Miles conecta esas construcciones con la regulación societaria:

“How is the discussion so far relevant to s.172 as a governance practice? What themes have emerged from the work of scholars who have viewed the relationship between the company and its stakeholders from a Rawlsian perspective? It seems, from the above discussion, that the argument that stakeholders have a more substantial claim against the company than is currently recognised is a plausible one. If we accept that these accounts of company-stakeholder relations as correct, the challenge is then to implement s.172 in a way which gives effect to stakeholder concerns and in appropriate circumstances, allow them to claim against the company. However, although the Companies Act 2006 obliges directors of companies other than small companies to, in conjunction with s.172, prepare an annual business review detailing how they have addressed stakeholders’ needs and concerns, it does not allow stakeholders themselves to bring an action against directors if the duty under s.172 were breached.”

Es una idea que se ha repetido desde la adopción en la Companies Act de esa visión de lo que constituye una gestión acorde con el interés social: v. por todos, el trabajo de Andrew R. Keay, “Moving Towards Stakeholderism? Constituency Statutes, Enlightened Shareholder Value and All That: Much Ado About Little?” (SSRN, Working Paper Series, January 4, 2010), cuya conclusión, a pesar de su extensión, transcribo igualmente:

“In 2000 it was proclaimed that the Anglo-American corporate governance system based on shareholder primacy had succeeded and European stakeholder systems were converging to the Anglo-American approach, but since then we have had the collapse of Enron, Worldcom etc. in the early years of the decade. Also, in the past two years we have seen the demise of major banks such as Northern Rock in the UK and Lehmann Bros in the US, and the provision of government support for other banks and financial institutions, such that we have the virtual nationalisation of several UK banks. These later developments could well lead to a change of direction as there is much questioning not only of the financial regulatory system in Anglo-American jurisdictions, but also of corporate governance in general. It is undoubtedly true that some of the problems to hit financial institutions point up the deficiencies in corporate governance in Anglo-American jurisdictions.

The paper has considered, primarily, constituency statutes in the US and ESV under section 172 of the UK‟s companies legislation in order to assess whether they might be directing the US and the UK towards a stakeholder approach to corporate governance. Prima facie it would seem that there is more of a focus on stakeholder interests in the legislation considered in this paper, but from the matters identified and discussed in this paper it would seem that the legislation only appears to provide greater stakeholder focus and that they really add, from a strict legal viewpoint, little in a drive towards stakeholderism. The paper has demonstrated that directors in the US and the UK would seem to be able to rely on their own discretion and not be required to make decision in favour of any particular stakeholding group. And that the discretion of directors will rarely, if at all, be able to be impugned.

Importantly, apart from shareholders no other stakeholders in the US or the UK are able to enforce any possible breaches of duty on the part of the directors, Other mechanisms, beside constituency statutes and ESV will need to be enlisted to get the US and the UK, and other Anglo-American jurisdictions, closer to the approach employed in European stakeholder systems.

The view of Springer that the history of US constituency statutes teaches us that there is no “quick fix” in corporate law to ensure that the interests of stakeholders are considered, seems adroit and could be applied equally to ESV as it has been developed legislatively in the UK. If there is to be a move, or perhaps we should say a greater move, to stakeholderism it must involve more than just legislative directives and it will certainly take time”.

Madrid, 26 de enero de 2012

Esperando los reglamentos concursales

2012-01-25T11:11:00.004+01:00

El “haga Ud. la ley, déjeme el reglamento” que se atribuye al Conde de Romanones vuelve con frecuencia a la palestra cuando se estudia la actividad legislativa, tan acelerada siempre y tan carente de orden con frecuencia. Con tal expresión suele destacarse que con frecuencia queda para las normas reglamentarias la solución de los problemas concretos y más trascendentes. Esto se desprendía de la crónica que Expansión incluía en su edición del pasado día 20 de enero comentando algunos aspectos del régimen de la administración concursal que, tras la reforma plasmada en la Ley 38/2011, quedaron encomendados los correspondientes reglamentos. Del estado en que se encuentra la elaboración de los mismos informa la crónica de Expansión. Son normas de variable importancia y complejidad.

El seguro de responsabilidad civil de los administradores concursales no me parece que presente mayor complejidad. Sí lo hará la delimitación de la cualificación de los administradores, en donde distintas corporaciones tratan de llevar el ascua a su sardina, dentro de los límites del art. 27 de la Ley Concursal (LC), que obliga a contemplar en particular el papel de las sociedades profesionales.

La aprobación reglamentaria del arancel puede ser más polémica. En esta materia se ha propagado una visión crítica y limitada hacia la retribución de los administradores, que se inspira en casos concretos en los que la cuantía del activo y del pasivo provocó que la retribución alcanzase importes elevados. Una retribución recibida con el “lógico” repudio de quienes sólo se fijan en ese importe, con papel destacado para todos los que alegan (pocos) y piensan (muchos) que ellos hubieran desempeñado mejor el cargo de administrador concursal que los como perceptores de esa retribución.

Dejando de lado aspectos menores, el nuevo arancel debe asegurar dos cuestiones esenciales. La primera, que todo administrador concursal cobra, esto es, que se articula de forma adecuada la regla de efectividad [art. 34.2, c) LC]. La segunda, que el arancel y la práctica concursal (lo que incluye a los Jueces y Tribunales de lo Mercantil) hagan valer la regla atípica, pero esencial, de la proporcionalidad. Cabe entenderla como un límite a cuantías excesivas, pero también como un elemento imprescindible para la adecuada compensación de los administradores concursales a quienes “toca” un concurso de “especial trascendencia” (cfr. art. 27 bis LC). En esta materia, como en otras, el problema de la retribución no es su cuantía, sino su adecuación proporcional a la función asumida y desempeñada. No importa cuánto se cobra. Lo decisivo es el por qué de esa retribución.

Madrid, 25 de enero de 2012

Jurisprudencia TS

2012-01-25T11:11:00.001+01:00

Para los que seguimos la evolución del Derecho Mercantil resulta obligado atender a la aportación jurisprudencial a esa evolución. Acaba de hacerse pública por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo la CRÓNICA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, conteniendo una síntesis de lo que ha constituido su año judicial 2010-11. Se trata de un documento que ha sido elaborado por el Tribunal Supremo (habría que decir que por integrantes de su gabinete técnico bajo la supervisión del Presidente de la Sala Primera), que contiene una recensión de las Sentencias que la Sala Primera ha venido dictando en ese periodo tras la celebración de plenos jurisdiccionales y con respecto a cuestiones de especial importancia.

Madrid, 25 de enero de 2012

Derecho en red: II Premio al mejor blog jurídico

2012-01-25T11:11:00.000+01:00

Afortunadamente, la proliferación de blogs jurídicos también se advierte en España. Son cada vez más los blogs disponibles y no es de extrañar que, como sucede en otros países, esa generalización se vea acompañada de iniciativas destinadas a premiar aquellos blogs que tienen una mayor calidad e interés.

Derecho en red ha convocado la II Edición de los premios a la “mejor bitácora jurídica” y al “mejor post jurídico” al respecto. Tuve conocimiento de ello a través de una entrada en el blog de Jesús Alfaro, que agradecía la presentación de su candidatura por Albert Sánchez Graells, otro bloggero destacado. En nuestro ámbito jurídico mercantil han aparecido en los últimos tiempos nuevos blogs, como haré evidente al revisar en breve los enlaces que aparecen en este blog.

El blog de Jesús Alfaro merece especial reconocimiento, no sólo por su carácter pionero, sino por la calidad e interés que mantiene en sus contenidos. Por ello me he atrevido a presentar su candidatura al citado premio.

Madrid, 25 de enero 2012

Consejeros independientes (II): el problema de la duración de su mandato

2012-01-24T14:11:00.000+01:00

Al hilo de la lectura de la tesis doctoral de Javier Megías que he reseñado en la anterior entrada y de algunas informaciones de actualidad, me animo a volver sobre uno de los aspectos más debatidos en el “estatuto” del consejero independiente, como resulta ser la duración de su mandato. Antes de adentrarme en las distintas posibilidades que son objeto de discusión actual, procede recordar la que debe ser consideración fundamental en el estudio de la figura de los consejeros independientes. Ésta viene dada por la circunstancia notoria de la posición esencial que esa categoría de consejeros ocupan en el modelo español de gobierno corporativo.

Se recomienda que en el Consejo de administración de toda sociedad cotizada exista una presencia relevante de ese tipo de consejeros, que suceda lo propio en las Comisiones del Consejo y que la presidencia de las mismas se reserve también para estos consejeros. La realidad señala que, sin embargo, muchas de esas recomendaciones referidas a los independientes figuran año tras año entre las menos seguidas por las cotizadas españolas. Aquí radica el origen de otro problema: el papel que la Ley debe de jugar con respecto a los consejeros independientes. Un papel que no ha hecho sino crecer a la vista de la falta de rigor que se advertía en el tratamiento que algunas sociedades cotizadas daban a sus consejeros independientes. Una errónea práctica empresarial que ha provocado informaciones que revelan un estado de “sospecha general” sobre la condición de independientes de muchos consejeros que las sociedades presentaban como tales.

El Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) adoptó una medida que revelaba la decidida voluntad a poner coto a las desviaciones con respecto a los independientes. Me refiero a la definición vinculante del consejero independiente, que dejó de ser un ámbito reservado a cada sociedad y pasó a depender del cumplimiento de las condiciones que incluía el Anexo correspondiente del CUBG.

La Ley de Economía Sostenible dio un paso adicional en la solución imperativa de este tema y encomendó a su desarrollo reglamentario una definición de consejero independiente que, inspirada en la que ya formuló el CUBG, pasara a tener una validez general y un carácter obligatorio. La culminación del proceso reglamentario dependerá de la aprobación de la correspondiente Orden Ministerial. El anterior gobierno redactó un proyecto de la misma (del que hablé en una entrada previa) y resta saber si dicho proyecto será asumido por el actual gobierno.

Es en esa fase de pendencia reglamentaria dónde se ha suscitado un debate público acerca de si a la condición de consejero independiente debe acompañarse de una limitación en el tiempo del mandato. De ello me hice eco también en el blog, no hace mucho. Partiendo los seis años que con carácter general establece la legislación para el mandato de todo administrador, se había anunciado en el Proyecto de Orden Ministerial un límite de dos mandatos a todo consejero independiente:

“Artículo 8. Definiciones

…

No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes:
…

i) Sean consejeros durante un periodo continuado superior a 12 años”.

En esa solución aflora la relación que cabe establecer entre la permanencia en el cargo de un consejero independiente y la progresiva pérdida de su independencia. En un estudio que publiqué en el año 2006 ya ponía de manifiesto cómo en las sociedades incluidas en el IBEX-35 convivía un número importante de consejeros que ostentaban esa condición durante periodos excesivos. Señalaba que, dada la transitoriedad que la realidad empresarial presentaba con respecto a la vigencia del CUBG, era posible que, con el paso del tiempo, esa situación se corrigiera en un sentido más cercano a las recomendaciones del CUBG. La constatación de que esa tendencia no fraguó y el carácter decisivo que para la credibilidad de nuestro sistema de gobierno corporativo tiene la adecuada selección de los consejeros independientes me llevaron en un posterior trabajo, publicado en el año 2008, a proponer una solución estatutaria más rigurosa: los consejeros independientes debían de ser designados para un único mandato (ese trabajo está disponible como E-print y una versión del mismo se publicó en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XLVIII (2008), pp. 604-652). Un extracto apareció publicado en la versión on line en la Revista el Notario:

“La permanencia en el cargo del consejero independiente puede ser vista como un factor que afecte a la independencia. Una excesiva permanencia en un cargo que conlleva considerables ventajas retributivas y de otro orden puede acabar mermando la actuación independiente del consejero. De ahí que regular el tiempo que éste puede ocupar dicho cargo obedece a motivos específicos, diversos de los que concurren en quienes en el consejo están presentes, bien como ejecutivos, o bien como representantes de accionistas significativos. Sin embargo, la posibilidad de establecer estatutariamente alguna solución particular para cada clase de consejeros, quedó descartada con la reforma que en el año 2005 estableció que la duración del mandato de todos los administradores debería concretarse en un plazo igual para todos ellos.

El corolario es que los consejeros independientes serán nombrados para un periodo inicial de seis años. Es su reelección la que presenta un mayor interés, toda vez que aquí si queda un ámbito para la libertad estatutaria a favor o en contra de limitar la posibilidad de reelección. A esa limitación se oponen argumentos tales como que un corto mandato puede eliminar los incentivos para traer al cargo de consejero independiente a personas cualificadas. O se dirá que no tiene sentido estar prescindiendo de los servicios de consejeros que han alcanzado un buen conocimiento de la actividad de la sociedad. Son argumentos prudentes y probablemente han sido la causa de que el Código Unificado terminara recomendando que la permanencia de un consejero como independiente se traduzca en su reelección, o dicho de manera más clara, que se permite al consejero estar un periodo continuado de hasta 12 años.

…

Mi opinión al respecto es rigurosa. Creo que los consejeros independientes no deben permanecer con esa condición más allá de un único mandato. Seis años es un plazo suficiente para hacer posible que el aprendizaje y la experiencia del consejero independiente favorezcan el funcionamiento del consejo. Además, el consejero consciente de que su mandato está temporalmente limitado ve reforzada su autonomía y no va a ver condicionado su comportamiento por cualquier tipo de complicidad o coincidencia con quienes, de una u otra forma podrían impulsar o descartar su reelección si esta fuera posible. Finalmente, el hecho de que un consejero independiente vea limitado su mandato no impide a una sociedad su reelección, siempre que se indique que se hace bajo otra condición. El rigor de esa postura enlaza con la idea de que el gobierno corporativo es una materia en la que la confianza de los mercados e inversores es decisiva y ese objetivo tiene la credibilidad de los consejeros independientes como uno de sus cimientos más sólidos”.

Volviendo al momento actual, la aprobación de la Orden Ministerial que debe desarrollar la Ley de Economía Sostenible se plantea en un entorno agitado. No hace mucho se publicaba una crónica en Expansión que se titulaba "Gobierno corporativo: la 'revuelta' de los consejeros independientes". Quien lo lea verá que no se trata de un alzamiento de los propios consejeros afectados, sino de los intentos de las sociedades emisoras por lograr que esa limitación se descarte en el texto final de la futura Orden. Por contra, a favor de la limitación de los mandatos se manifestó en un documento reciente el Instituto de Consejeros, del que daba noticia Europa Press.

Termino con datos. Primero, con los que facilita el último Informe de la CNMV referido a 2010 y a las sociedades del IBEX 35:

“Un total de 24 consejeros (28 en 2009) calificados como independientes en 13 sociedades –37,1 % del Ibex– permanecen en los respectivos consejos de administración desde hace más de 12 años” (pág. 15).

…

“Un total de 14 sociedades del Ibex han limitado el mandato de sus consejeros independientes en 2010. El plazo máximo de esta limitación se ha fijado en 12 años en 12 sociedades, siguiendo la recomendación 29 del Código Unificado. Otras dos sociedades reducen esta limitación a 8 y 9 años Respectivamente” (pág. 17).

En segundo término, la CNMV señala en el Informe de Gobierno Corporativo de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Ejercicio 2010:

“Además, aumenta el porcentaje de consejeros calificados como independientes cuya antigüedad supera el máximo de 12 años que recomienda el Código Unificado. El número de sociedades que han limitado el mandato de los independientes a 12 años, siguiendo la recomendación del Código Unificado, se mantiene sin variaciones significativas desde 2008 (37) hasta 2010 (38) (p. 26).

…

El cuadro 14 muestra el número de consejeros independientes que permanecen en el cargo por un periodo superior a 12 años a cierre de los ejercicios 2009 y 2010, así como el porcentaje que representan sobre número total de consejeros calificados como independientes en los IAGC. Además, se incluye una columna con los consejeros que superarían más de 12 años de permanencia al cierre de 2011 (p. 26).

…

La antigüedad de los miembros del consejo, en promedio, se mantiene sin grandes cambios. Como en años anteriores, los ejecutivos son los que acumulan mayor antigüedad seguidos de los dominicales. Los consejeros independientes permanecen una media de 6,5 años” (p. 31).

…

Otras 47 sociedades – 30,7% del total – limitan el mandato de los consejeros independientes entre 5 y 12 años. El 80,9% de las compañías se decantan por el límite de 12 años” (p. 32).

Seguiremos atentos al tema.

Madrid, 24 de enero de 2012

Consejeros independientes (I)

2012-01-19T18:55:00.000+01:00

He publicado en Mercantil desde la Complutense una entrada destinada a dar noticia del acto de lectura de la tesis doctoral de Javier Megías El Consejero independiente. Estatuto y función.

Madrid, 19 de enero de 2012

Crisis económica y Derecho de sociedades

2012-01-16T11:26:00.000+01:00

Entre las muchas actividades que impulsa el Colegio Notarial de Madrid destaca el ciclo de conferencias que anualmente organiza la Academia Matritense del Notariado sobre cuestiones jurídicas de actualidad. Asistí el pasado jueves a la conferencia que impartió el Profesor José Miguel Embid Irujo, Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Valencia, bajo el título “Crisis económica y Derecho de sociedades”. Una conferencia que aunó una magnífica exposición con el interés de las opiniones expuestas por el conferenciante. Del problema que para el Derecho de sociedades significa vivir en una permanente revisión se ocupó el conferenciante no hace mucho [v. EMBID IRUJO, J.M., “La incesante reforma del Derecho español de sociedades”, Cuadernos de Derecho y Comercio nº 55 (2011), pp. 15-36]. Los argumentos expuestos en la conferencia merecerán reacciones contrapuestas tan pronto como ésta se publique en el correspondiente tomo de los Anales de la Academia.

El Profesor Embid estructuró su exposición en tres apartados, en los que la crisis económica era el criterio fundamental: recorrió el Derecho de sociedades anterior y coetáneo a la crisis y formuló algunas consideraciones hacia el futuro, hacia un escenario post crisis –que esperemos que no tarde en llegar- y las líneas que, en su opinión, deben acompañar la construcción de esa parte de nuestro ordenamiento mercantil. La principal contribución de la exposición, al margen de su contenido concreto, es la de plantear una reflexión general sobre la evolución de nuestro ordenamiento, algo que merece especial reconocimiento en un entorno de alocada producción normativa, en donde la invocación de la urgencia se ha convertido en un recurso permanente, descartando, esperemos que no por mucho tiempo, cualquier intento de construcción ordenada y sistemática del ordenamiento.

Madrid, 16 de enero 2012

¿Quién pregunta (y quién puede y debe preguntar) en la junta general?

2012-01-16T11:23:00.000+01:00

En el caso de las sociedades cotizadas, el número de accionistas y con legitimación para asistir a la junta obliga a contemplar los problemas que conllevan el funcionamiento de la junta y el ejercicio de los derechos individuales de cada accionista teniendo en cuenta una masiva asistencia. Es sabido que, por regla general, las sociedades cotizadas celebran una única junta al año. La junta se convierte en un acto que se prepara con cuidado, que implica notables costes y que, en función de la mayor o menor dimensión de la sociedad y de los acontecimientos del ejercicio, concita además una notable atención informativa. En el plano societario, la junta es el marco en el que los “dueños” de la sociedad pueden ejercitar sus principales derechos políticos, a la vez que para los administradores llega el momento de la rendición de cuentas. Ante tan simples y evidentes consideraciones la cuestión que acompaña siempre a la celebración de la junta general de una gran sociedad es la de cómo hacer posible que en un espacio y tiempo limitados puedan ejercer de manera satisfactoria sus derechos los accionistas.

Me planteo el ejercicio del derecho de información, en su manifestación del derecho a preguntar o interpelar que se reconoce a cualquier accionista asistente a la junta. En concreto, las dudas que genera la posibilidad de que en una determinada junta proliferen las preguntas o solicitudes de información que pueda plantear un número muy alto de accionistas. Esta reflexión parte de la crónica que publicaba The Wall Street Journal (también en la edición impresa de 2 de enero 2012, pág. 23) sobre la celebración de las juntas generales de Berkshire Hathaway la sociedad a través de la que opera el más reputado inversor internacional: Warren Buffet. Como en alguna entrada anterior he destacado, Buffet es conocido como el “oráculo de Omaha”, pues en dicho Estado encuentra su sede Berkshire Hathaway. Los inversores/accionistas de Berkshire Hathaway peregrinan anualmente con ocasión de la junta general de la sociedad, en la que se repiten iniciativas que es recomendable consultar. Por ejemplo, tienen gran tradición las cartas a los accionistas que anualmente redacta Buffet, explicando lo sucedido en el ejercicio pasado y lo que prevé que sucederá en el futuro con respecto a la actividad de la sociedad.

Para entender el éxito que tiene esta concentración anual de varios días, que tiene como hecho central la junta general de una sociedad cotizada estadounidense, convendrá reproducir los datos que facilita el diario indicado:

“For years, thousands of people have flocked to Omaha, Neb., to attend the annual meeting of Berkshire Hathaway Inc. It is one of the few occasions where investors can hear directly from Mr. Buffett, Berkshire’s chairman and chief executive, who shuns conference calls and private meetings with individual shareholders or analysts. Attendance has been above 30,000 in recent years at the so-called Woodstock for Capitalists, with many aspiring to ask one of the 50 or more audience questions allowed each year.

...

Shareholders could alternatively send questions to a panel of journalists that would alternate with the crowd in asking them.

…

It wasn’t rocket science, but Fidelity’s plan worked: Representatives from the Boston-based firm got to ask six out of 27 questions allocated to the crowd, or more than one out of five questions.

…

For next year’s meeting, Mr. Buffett has so far decided the crowd will get roughly a third fewer questions because a panel of Wall Street analysts will be added to the lineup. He also says Berkshire will «take steps to make sure that the questions from the audience are really by chance»”.

Se ha constatado, por lo tanto, una situación insatisfactoria con respecto al número de accionistas autorizados para intervenir en la junta y preguntar al presidente. Tradicionalmente, la sociedad viene permitiendo en torno a cincuenta intervenciones de asistentes a la junta. Para ello, en una situación similar a la que puede vivirse en las juntas generales de nuestras sociedades cotizadas, en la sala se habilitan una serie de micrófonos a los que los accionistas acudir pueden. Como la crónica periodística relata, cuando llega ese momento las carreras hacia los micrófonos provocan situaciones cómicas e incluso dramáticas.

Pero dejando a un lado carreras y tumultos la crónica planteaba el problema sobre quién lograba ejercitar su derecho y si, al hacerlo, las preguntas se referían a la prioridad propia de la junta y a un mayor desarrollo. Con el actual sistema, se pone de manifiesto la disparidad en los intereses por preguntar a Buffet entre lo que podríamos denominar “accionistas de a pie” y los inversores institucionales o accionistas cualificados.

The Wall Street Journal relataba cómo uno de esos inversores cualificados (Fidelity), titular, del 2% del capital social, organizó a sus equipos para que coparan el máximo número posible de preguntas a Buffet dentro del turno otorgado a los accionistas. Esto hizo que de un total de 24 preguntas reservadas a los accionistas, los representantes de Fidelity realizaran 6 de ellas. Ha de señalarse que en las juntas de Berkshire Hathaway algunos accionistas piden al Sr. Buffet recomendaciones sobre cómo afrontar una carrera profesional o los estudios, asuntos no sólo alejados del orden del día y de la actividad de la sociedad, sino completamente ajenos al interés que pueda tener quien ha invertido 4.000 millones de dólares en el capital de la sociedad, que quiere preguntar son cuestiones vinculadas con la evolución de esa participación.

Lo que anuncia Berkshire Hathaway para la junta general prevista para el 5 de mayo de 2012 son cambios que hagan que accionistas organizados no puedan llegar a copar los turnos de preguntas en la forma que sucedió el pasado año. Se contempla la posibilidad de permitir que intervengan y formulen determinadas preguntas analistas de inversiones seleccionados al efecto, lo que limitará obviamente el margen de intervención de los accionistas. En suma, que en la junta general más característica de las sociedades cotizadas americanas actuales vemos que no son fáciles de resolver los problemas vinculados con respecto a cuestiones tan elementales como cuántos accionistas pueden solicitar información al presidente con ocasión de la celebración de esa reunión anual.

Esto nos permite un ejercicio de ficción y trasladar algunas de esas cuestiones al Derecho español. La primera apuntaría a la posibilidad de introducir un límite adicional al derecho de información desde esta perspectiva. Estaríamos hablando de una adición a los límites que ya conocemos y que que afectan al derecho individual de un accionista: en cuanto a la materia sobre la que puede preguntar o a la posibilidad de oponer el interés social a la hora de denegar una respuesta, junto con cualesquiera otros que figuran en la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

El límite que aquí se plantea no afecta de manera directa a ese derecho individual de un concreto accionista, sino al que se reconoce de manera común a todos los accionistas asistentes a la junta, de forma que las preguntas que pudieran plantearse no pudieran exceder de un determinado número conjunto. Esto haría que determinados accionistas pudieran ver frustrado su interés por solicitar información de la junta. Este escenario me parece que no se ha contemplado de manera generalizada en los reglamentos de junta general de nuestras sociedades cotizadas. En algunos que he consultado se contempla la posibilidad de modular el tiempo que se concede a cada accionista precisamente en función de cuantos hayan solicitado intervenir pero no de restringir, precisamente a partir de ese mismo dato, el número de los accionistas que podrán interpelar.

La segunda cuestión vendría dada por la posibilidad de agrupación de las preguntas en función de los distintos grupos de accionistas. Es decir, si cabe reconocer a accionistas con participaciones relevantes, en los términos que establece la legislación o en los que la sociedad adopte a tal efecto, un derecho preferente de intervención en la junta. Es una discriminación que carece de cobertura legal y que por lo tanto no puede incluirse en los reglamentos de las juntas generales, al menos que se produzca precisamente una modificación normativa. El supuesto apunta de manera frontal al principio de igualdad de trato (arts. 97 y 514 LSC), que se viene invocando ya ante la ventaja que pueden disfrutar determinados accionistas significativos o inversores institucionales a la hora de disponer de una especial información derivada de sus contactos con los administradores de la sociedad.

Tampoco es conforme a nuestra actual regulación la posibilidad de que en la junta general puedan formular preguntas a los órganos de administración personas ajenas al capital de la sociedad (como sucede en el caso de Berkshire Hathaway con la participación de analistas de inversores o periodistas). Pero frente a ello, no cabe ignorar el aspecto positivo que acompaña al hecho de que personas cualificadas formulen determinadas preguntas que pueden resultar de especial interés para el conjunto de los accionistas, que éstos por su propia capacidad de examen de la información o por su preparación no habrían podido o sabido plantear.

El derecho de información de los accionistas en sociedades cotizadas se ha visto muy fortalecido en nuestro vigente ordenamiento. No sólo por los términos generales que establece el art. 197 LSC, sino por el art. 520 LSC que amplía la posibilidad de plantear durante la celebración de la junta y de forma verbal aclaraciones o preguntas acerca de toda información que la sociedad hubiera facilitado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la última junta general. En el caso de determinadas sociedades cotizadas españolas, a lo largo de un año son múltiples, las informaciones que con carácter relevante pueden llegar a ser notificadas y que legitimarían posibles solicitudes de los accionistas. Esta ampliación objetiva es especialmente favorable para el derecho de información de los accionistas y, en buena medida, limita la necesidad de introducir algunas de las medidas similares a las que baraja Berkshire Hathaway. En especial porque estas cuestiones se pueden plantear no ya en el acto de la junta, sino con anterioridad a la misma.

Madrid, 16 de enero de 2012

Derecho de información del accionista e información relativa a relaciones laborales

2012-01-13T14:18:00.000+01:00

En su Sentencia del pasado 21 de noviembre de 2011 (JUR\2011\427664), la Sala Primera del Tribunal Supremo se ocupa de una nueva contienda en torno a cual es el alcance del derecho de información de los accionistas. Se debatía el conocimiento por parte de accionistas titulares de más del 25% del capital social de información vinculada con las cuentas anuales, en concreto, con datos que afectaban a las relaciones establecidas entre la sociedad y algunos empleados de la misma. Formulada demanda por dichos accionistas ante la negativa a facilitarles esa información, fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil en sentencia que, siendo posteriormente recurrida en apelación, dio lugar a una estimación parcial del recurso por parte de la Audiencia Provincial de Madrid, contra, cuya sentencia se interpuso el recurso de casación resuelto por la Sentencia que reseño.

Tras una exposición ordenada sobre el contenido del derecho de información y sus límites en la doctrina de la propia Sala Primera, se llega al planteamiento de la cuestión fundamental. Como sucede habitualmente ante el ejercicio del derecho de información, nos hallamos ante la contraposición de intereses. Ésta contraposición ha de resolverse determinando el alcance del derecho de información de accionistas legitimados en función de su titularidad del más del 25% del capital social para conocer aspectos directamente relacionados con la aprobación de las cuentas anuales. A tal efecto, señala la Sentencia cual ha sido la doctrina con respecto a la información en el marco concreto del acuerdo de aprobación de cuentas:

“2.3. La información en la aprobación de cuentas.

27. Tratándose del derecho de información cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, como apunta la sentencia 204/2011, de 21 de marzo , el artículo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-:

1) Impone una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista.

2) Esta información no sustituye ni vacía de contenido el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el derecho del socio no queda limitado al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta.

28. En definitiva, el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración -como afirma la sentencia recurrida, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias-, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -que la información sea oportuna; se requiera en momento adecuado; la limitada publicidad a facilitar no perjudique los intereses sociales; y en su ejercicio no concurran los requisitos precisos para el abuso del derecho (en este sentido, entre otras muchas, sentencia 140/2006 de 17 febrero)-“.

Esa doctrina debía aplicarse a la solicitud de información sobre la política de personal, a cuyo objeto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“1) Como afirma la sentencia recurrida, la información solicitada "afectan a la política de personal de la sociedad, sector de la actuación empresarial cuya importancia es clara, que tienen reflejo en las cuentas anuales".

2) Quienes solicitaron la información eran titulares de acciones que alcanzaban -y superaban- la cuarta parte del capital social.

3) La sociedad de la que se requiere información no cotiza y, pese a su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, tiene características de sociedad de carácter cerrado en la realidad -escaso número de socios (7) en la que uno tiene la mayoría (51,585%), con las consiguientes dificultades reales del socio minoritario para desinvertir-, lo que exige potenciar su transparencia y el control por la minoría de la actuación de los administradores.

4) La sentencia recurrida afirma que en el caso concreto no se ejercitó de forma abusiva el derecho de información - "[n]o observándose en el caso de autos (...) que el derecho de información se ejercitara contraviniendo las exigencias de buena fe"-“.

La cuestión fundamental es la resolución de los intereses contrapuestos a los que antes me refería. De un lado, aparece el interés de los accionistas por acceder a información que afecta a relaciones entre la sociedad y determinados trabajadores. De otro, la protección que esa información puede merecer desde el punto de vista de la correspondiente normativa protectora de datos personales. Unos derechos que no cabe discutir, pero que se alejan del interés social. La Sentencia del Tribunal Supremo da primacía al primero de esos intereses el de los accionistas por obtener información sobre la base de un conjunto de argumentos que, por su importancia, se transcriben íntegramente:

“31. Es cierto que por el mero hecho de que no afecten a la intimidad de los trabajadores los datos económicos no dejan de ser datos personales, por lo que su difusión indiscriminada podría atentar contra el derecho a la privacidad de los afectados, pero también afectan a las cuentas de la sociedad y a su control por los accionistas, por lo que, con independencia de su posible disociación cuando ello no suponga una burla la finalidad perseguida por la información demandada y de que pesará sobre los cesionarios el deber de reserva, su comunicación a los accionistas:

1) Por un lado, tiene amparo en las previsiones de la Ley de Sociedades Anónimas que regulan el derecho de información.

2) Por otro, está autorizada de forma expresa por el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999), de protección de datos de carácter personal al permitir la comunicación "...cuando la cesión está autorizada en una Ley" .

3) También tiene cobertura en lo dispuesto en el artículo 10.4.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (LA LEY 13934/2007), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica, a cuyo tenor " cuando la comunicación responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control comporte la comunicación de los datos".

32. Finalmente, en este sentido -bien que no nos vincula- se ha pronunciado la Agencia Española de Protección de Datos en los informes jurídicos que seguidamente se indican y que guardan cierta similitud con el caso enjuiciado:

1) Informe 463/2003 en relación con el acceso por los accionistas al libro registro de acciones nominativas de una sociedad anónima;

2) Informe 16/2010 sobre la comunicación a los miembros de un determinado Grupo Municipal de las nóminas de los trabajadores de un Ayuntamiento; y

3) Informe 147/2010 sobre cesión de datos de las nóminas de los trabajadores de un Ayuntamiento a un concejal del mismo.

33. También la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 3 mayo 2011 (LA LEY 71746/2011) (Recurso de Casación núm. 168/2010) al tratar de la "intimidad retributiva" a efectos sindicales pero en tesis aplicable al control por los accionistas, apunta que "el salario o la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la protección de datos son absolutos pudiéndose y debiéndose, dentro de la relación jurídico-laboral, modularse e incluso limitarse, sin que los datos de carácter profesional y laboral se integren, a estos efectos, como datos de carácter personal especialmente protegibles..." .

Madrid, 13 de enero de 2012

Rescisión de operaciones intragrupo

2012-01-13T14:10:00.000+01:00

Si las operaciones intragrupo se presentan como una problemática relevante con carácter general, no sorprende que esa misma complejidad aflore en lo que es el tratamiento concursal de la posible rescisión de esas mismas operaciones. A ese respecto quiero citar el supuesto tratado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 (JUR\2011\424132) por la Audiencia Provincial de A Coruña. En este caso, se analizó el recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había estimado la acción de rescisión planteada por la administración concursal. Ambas sentencias declaran como un hecho probado e indiscutible que las dos sociedades que participaron en el acuerdo objeto de la rescisión pertenecían de forma a un mismo grupo de sociedades.

El acuerdo en sí era una dación de pago de deuda que expone el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia:

“El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada consiste en la acción de rescisión, que es formulada por la entidad actora INVERBANZA S.A. en liquidación, contra la entidad demandada INVERSIONES DEL BARBANZA S.L., al amparo del art. 71 de la LC , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que proclame la rescisión de la dación de pago de deuda convenida entre la concursada y la referida demandada, mediante escritura pública de fecha 30 de septiembre de 2008, autorizada por el notario de Santiago de Compostela Don José Antonio Cortizo Nieto, nº 2645 de su protocolo, declarando la procedencia de la recíproca restitución de prestaciones objeto de la dación de pago impuesta y la existencia del crédito de la actora frente a la demandada de 1.524.432,37 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

La naturaleza rescindible de dicho acuerdo la expone el Fundamento Jurídico Segundo a partir de, entre otros, el siguiente hecho probado:

“…

E) Por medio de escritura pública de 30 de septiembre de 2008, autorizada por el Notario de Santiago de Compostela Sr. Cortizo Nieto, nº 2645 de su protocolo, comparecen Dª Virtudes y Dª Concepción, como administradoras mancomunadas de INVERSIONES DEL BARBANZA S.L. y Dª Azucena , como administradora solidaria de INVERBANZA S.A.. En la referida escritura se manifiesta que INVERSIONES BARBANZA S.L. adeuda a INVERBANZA S.A. la cantidad de 1.524.432,37 euros, por distintos préstamos y pagos a terceros, que constan en la contabilidad de ambas entidades, y que INVERSIONES DEL BARBANZA S.L. entrega, en dación de pago de dicha deuda, un solar sito en lugar de Cabo de Cruz ( Boiro), que se describe en dicho instrumento público, sobre el cual se encuentra en construcción un edificio, al amparo de la licencia 400/06 del referido Ayuntamiento. Obran a los folios 231 y 232 fotos de dicho inmueble, que se encuentra con la estructura levantada.

F) En la solicitud de concurso de la entidad INVERBANZA S.A., con respecto a la promoción Estrella, que fue la cedida en dación de pago, se señala lo siguiente: "Se trata de una promoción de viviendas en Cabo de Cruz-Boiro, que está ejecutada tan solo el 49%, siendo imposible, dada la inexistencia de ventas y la consiguiente imposibilidad de obtener financiación e imposibilidad siquiera de disponer del crédito para la construcción obtenido por falta de ventas, continuar la ejecución de las obras hasta la finalización de las mismas" (f 77). Y más adelante añade "estamos, por tanto, ante una pequeña empresa familiar, con una actividad en franco declive y que no es capaz de vender sus productos y, por tanto, no es capaz de hacer frente a sus deudas financieras. Todo ello en un entorno en el que los expertos aseguran que el valor de los inmuebles residenciales se va a reducir entre un 30 y un 35% en los próximos 2-3 años"”.

El razonamiento jurídico que confirma la rescisión aprobada por el Juzgado de lo Mercantil se formula en los siguientes términos:

“Y, en este caso, no nos podemos sustraer al hecho de que se trata de una dación en pago para la liquidación de un crédito de 1.524.437,39 euros, que una sociedad del mismo grupo efectúa favor de otra, perteneciente a la misma familia, a través de la cual libera una importante deuda de más de millón y medio de euros, mediante la transmisión de una edificación, tan solo construida en estructura, con respecto a la cual la situación financiera de la acreedora, en estado preconcursal, determinaba la imposibilidad de su conclusión, como así constaba a las titulares de ambas personas jurídicas: …

Con lo cual se liberaba a INVERSIONES BARBANZA S.L. de un activo de muy pocas expectativas de realización, trasmitiéndolo a una entidad en plena crisis INVERBANZA S.A., que tres meses después de dicha operación presenta el concurso de acreedores.

Este particular juego de sociedades afines, con desplazamientos de masas patrimoniales entre ellas, goza de además de una presunción de perjuicio patrimonial, sin que la parte demandada haya explicado, al hallarse en idónea situación para hacerlo, dada la interconexión evidente entre dichas sociedades -principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 LEC - cuál era el beneficio que podía obtener INVERBANZA S.A. a través de la transmisión a su favor de un solar con un edificio en estructura, no susceptible de ser concluido por la acreedora, en plena crisis económica particular y del sector inmobiliario, reseñando ya, en la solicitud del concurso de INVERBANZA S.A., que nos hallamos "en un entorno en el que los expertos aseguran que el valor de los inmuebles residenciales se va a reducir entre un 30 y un 35% en los próximos 2-3 años". Y, una cosa es lo que pueda valer algo, y otra distinta su precio en el mercado, actualmente en evidente regresión, al hallarnos ante una patente crisis económica, que especialmente incide en el sector inmobiliario, que fue el motor de un artificial crecimiento económico.

No es cierto que la administración concursal hubiera reconocido que el valor económico de la dación en pago fuera el equivalente al crédito, pues de la completa lectura del hecho undécimo de la demanda rescisoria consta expresamente que: "En la situación actual del mercado inmobiliario -iguales a las existentes a la fecha de la escritura impugnada- carece de muy escasas posibilidades de realización o venta por precio mínimamente cercano o aproximado al crédito contra la demandada que sustituye" (f 4 vuelto).

El negocio jurídico, cuya rescisión se pretende, disminuye o dificulta la realización del crédito de la concursada, al ser sustituido por la dación en pago de un edificio inconcluso, de imposible finalización por la concursada, carente de financiación, con la imposibilidad de realización del inmueble siquiera al precio del coste de lo ejecutado, radicando en ello el perjuicio, que además se presume por mor de la normativa aplicable (art. 71.3 LC)”.

Dos apuntes a partir de lo transcrito. El primero y concreto se refiere al elemento fáctico de toda rescisión concursal. No parece dudosa la consecuencia de un perjuicio incuestionable derivado de la transmisión de un activo inmobiliario de imposible realización como vía para la desaparición de un crédito. El segundo y más general apunte al problema jurídico-patrimonial que implica el concurso de sociedades vinculadas, que convierte la revisión de las operaciones intragrupo en una prioridad de la administración concursal. A modo de ejemplo basado en la actualidad, me permito reseñar la noticia relativa a la presentación del informe de la administración concursal de CLESA, que apunta a la eventual rescisión de determinadas operaciones realizadas en el seno de su grupo.

Madrid, 13 de enero de 2012

Homenaje y recuerdo al Profesor José María Muñoz- Planas

2012-01-12T18:33:00.000+01:00

Tenía intención de publicar una entrada relatando la publicación de los Estudios en homenaje al Profesor José María Muñoz-Planas, en los que he tenido la suerte de poder participar. Pero las noticias vinculadas con la inminente aparición de ese libro –que ya está en las librerías- han venido acompañadas de una noticia muy triste: el fallecimiento el pasado día 4 de enero del Profesor Muñoz-Planas.

Ante todo, mis condolencias a toda su familia. Una familia con gran presencia en la vida jurídica astuariana y española. Especialmente, quiero hacer llegar mi afecto a sus hijos José María y María Luisa, compañeros universitarios en la docencia del Derecho mercantil.

Los Estudios incluyen una cuidada semblanza del Profesor Muñoz-Planas, redactada por el Profesor Aurelio Menéndez. Allí encontrarán los lectores interesados información suficiente para conocer en detalle la trayectoria y la importancia del Profesor Muñoz-Planas en el Derecho mercantil español. Me limitaré a señalar que con su fallecimiento, nos vemos privados de una de las figuras más relevantes en la construcción de la denominada “Moderna Escuela española del Derecho mercantil”.

Madrid, 12 de enero de 2012.

Las Humanidades y la formación del jurista

2012-01-10T18:33:00.000+01:00

Los amables lectores que sigan este blog regularmente saben que está dedicado a cuestiones jurídico-mercantiles y, de forma ocasional, a comentarios vinculados con cuestiones de mayor alcance, como las referidas a la docencia y al aprendizaje del Derecho mercantil. Esta entrada es una de esas ocasiones, pues se refiere a uno de los problemas fundamentales de nuestro modelo educativo: la formación de los alumnos y, en especial, el papel que en ella juegan las humanidades. Es una cuestión que, por supuesto, no compete sólo a la Universidad, pero cuya realidad aflora en ésta con especial intensidad y, desde luego, lo hace en cualquier Facultad de Derecho.

Al tema llego, además, a través de un feliz reencuentro con un buen amigo. Porque sólo la indolencia de quien suscribe y la capacidad de que cosas secundarias desplacen a las principales justifica que dedique menos tiempo del debido a saber de Arturo Leyte. Arturo me ha sorprendido –sorpresa que he compartido con cuantos hayan tenido la suerte de leerlo- con un reciente artículo, publicado en El País titulado El territorio de las humanidades, en el que se formula preguntas sobre el papel que el sistema educativo y científico atribuye actualmente a las humanidades y sobre el espacio que en ese sistema queda para éstas.

Un papel y espacio en constante y acelerado declive al que asistimos instalados en una mansa resignación de la que nos sacude el citado artículo. Porque no se trata sólo de un diagnóstico sobre lo obvio: la cesión de las humanidades a favor de una expansiva cultura técnica. El artículo apunta a la cuestión central. Al problema político que genera esa situación de abandono de la enseñanza de las humanidades:

“Descartado que puedan ocupar su antiguo papel en la organización actual del saber y las ciencias, la pregunta por las humanidades y su improbable territorio ya no puede plantearse solo en términos científicos, sino políticos: ¿quiere dedicar una sociedad recursos económicos, con todo lo que eso implica, para implantar seriamente los estudios humanísticos, dejando de enmascarar su progresivo y estructural recorte? La pregunta se puede plantear en términos más intuitivos: ¿quiere una sociedad, por medio de su Gobierno, formar a sus jóvenes ciudadanos en estudios como la historia, la literatura, el arte, las lenguas clásicas o la filosofía?, ¿o prefiere una educación de la que haya desaparecido la posibilidad de leer, escribir, interpretar, juzgar y decidir cultivadamente?”.

Por lo tanto, no es un problema estrictamente educativo, sino de auténtica configuración social. Una configuración en la que hay que preguntar sobre las consecuencias de que las humanidades pervivan en un territorio cada vez más restringido. Transcribo el párrafo final:

“El sacrificio social que se ha pagado a cambio ha sido enorme y la degradación está servida: las humanidades ya no pueden constituirse en el fondo sobre el que construir una sociedad libre y crítica. Pero, ¿qué las va a suplir? Los sobrentendidos aquí no valen y constituyen la puerta de entrada de los totalitarismos, que por descontado son antiilustrados. De ahí que la imagen más sombría proceda de pensar cómo la moderna sociedad democrática fue también la que descabezó las humanidades, seguramente por imponderables de la masificación, pero también por considerar que estaban teñidas de un halo elitista que las identificaba con las antiguas clases de poder. No se percibió que fue la propia conciencia formada en las humanidades la que justamente había acabado con aquel antiguo poder. Hoy podríamos preguntarnos si, más allá de la gestión económica de los recursos y su distribución, es posible una sociedad democrática sin contar con la reimplantación de las humanidades”.

Me lo pregunto y, respondo: claro que no es posible. El articulista critica a los defensores de las humanidades: “de ellos casi siempre cabe esperar un lamento por su decadencia, sin reparar en la propia responsabilidad contraída en su degradación”. Acepto la crítica y hago un muy modesto propósito de enmienda: no puedo aspirar a que el nuevo Ministro de Educación, cual Sansón, derribe los muros del actual sistema para edificar en su lugar una revitalizada propuesta que devuelva a las humanidades el protagonismo perdido. Mas cultivar las humanidades no puede depender sólo de la acción legislativa o administrativa. Aún más decisiva es la preocupación de cada uno por acudir a ellas, por conocer más y mejor las humanidades.

Nuca es tarde para ello, ni es un propósito que deba abandonarse al alcanzar determinados cargos, puestos o responsabilidades. Pero como hablamos del sistema educativo, me referiré a sus destinatarios y, en concreto, a los que hoy son los alumnos de nuestras Facultades.

Desde aquí me atrevo a recomendar a quienes aspiran a ser “Letrados”, es decir, a pelear por la Justicia usando el lenguaje y las ideas, a diferenciar lo justo de lo injusto y a discutir ambos, a conocer y criticar la ley, pero también las ideas que la amparan o su génesis histórica, a plantearse el fundamento de los derechos individuales (fundamentales o no) y colectivos, a comprender los conflictos de intereses y a resolverlos, a entender la regulación de los intereses privados y públicos y tantos otros problemas elementales que el ordenamiento jurídico ha de resolver, a que busquen en su formación humanística una mejor manera de hacerlo.

En esas o en cualesquiera otras manifestaciones de lo que significa vivir el Derecho, las humanidades juegan un papel determinante. Si una sociedad democrática es un Estado de Derecho, la formación de los juristas llamados a tener un papel protagonista en su vigencia mejorará cuanto mayor sea el territorio de las humanidades.

Madrid, 10 de enero de 2012

De nuevo: no cabe solicitar complemento en convocatoria en sociedades limitadas

2012-01-10T16:32:00.000+01:00

La Resolución de 10 de octubre de 2011 de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), es interesante por cuanto descarta en las sociedades limitadas el derecho de los socios a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria y a solicitar la consiguiente anotación preventiva en el Registro Mercantil. Se confirma así la doctrina iniciada en su Resolución de 9 de julio de 2010 y que comenté en una anterior entrada.

En este caso (que tiene relación con el que culminó en la Resolución antes citada), el titular de una participación del 5% en una sociedad limitada solicitó la anotación preventiva en el Registro Mercantil de la solicitud de inclusión en la convocatoria de un complemento consistente en la “propuesta de aplazar la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio 2010” hasta que la DGRN resolviese el primer recurso interpuesto por el propio solicitante en relación con el nombramiento por el Registrador mercantil de un auditor independiente que revisara las mencionadas cuentas. Por lo tanto, se trataba de una solicitud que, de alguna manera, afectaba ya a actuaciones previas ante el mismo Registro.

La DGRN mantiene que el art. 172 de la vigente Ley de Sociedades de Capital ha limitado a las sociedades anónimas la existencia del derecho de solicitud de complemento de convocatoria. Un derecho que tienen los accionistas, pero del que carecen los socios en la sociedad limitada. Las razones que llevan a la DGRN para sostener esta tesis se recogen en el apartado 4 de la Resolución y se remachan con el recordatorio de otra doctrina reiterada de la propia Dirección General, como es la de la existencia de un “numerus clausus” en materia de anotaciones preventivas, en el Registro Mercantil.

Madrid, 10 de enero de 2012

Obra sobre la Modernización del Derecho de las sociedades de capital

2012-01-10T16:30:00.000+01:00

El pasado mes de abril de 2010 tuvo lugar en nuestra Facultad el Congreso sobre la Modernización del Derecho de Sociedades de capital, al que dediqué una entrada, al igual que lo hice con respecto a mi ponencia. El Congreso ha culminado en la reciente publicación de los dos tomos que recogen los trabajos presentados al Congreso. Se ha demorado como consecuencia de los cambios normativos que han obligado a adaptar los materiales a esa nueva situación legislativa.

La obra, titulada La modernización del Derecho de sociedades de capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, ha sido dirigida por los Profesores Carmen Alonso Ledesma, Alberto Alonso Ureba y Gaudencio Esteban Velasco y coordinada por las Profesoras Mónica Fuentes Naharro y María del Sagrario Navarro Lérida.

Madrid, 10 de enero de 2012

Sobre la aversión española al concurso de acreedores

2012-01-05T13:11:00.000+01:00

Me encuentro en Nada es Gratis una reciente e interesante entrada de Marco Celentani y Fernando Gómez. Su contenido afecta al tratamiento normativo del concurso. Bajo el título Por qué y cómo reducir el castigo concursal a los emprendedores, ofrecen una llamativa información comparativa concursal que pone de manifiesto que España es uno de los países europeos en los que menos concursos se producen. Sobre todo en relación con las pequeñas empresas, que ven en el procedimiento concursal un castigo y rigor excesivos. Los autores apuntan algunas razones que pueden justificar esa aversión del deudor, que valoran como racional, al sometimiento de su estado de insolvencia al procedimiento legalmente previsto.

No me parece dudoso que algunas de esas razones sean certeras, al igual que otras que intentan interpretar ese fenómeno propio del comportamiento empresarial colectivo. No es sino una opinión, pero creo que estamos también ante un problema “cultural”. Nuestro ordenamiento no ha alejado de los procedimientos de insolvencia el cariz represivo y sancionador que inspiraba el régimen de la quiebra. El concurso sigue siendo visto como un escenario negativo e indeseable por la mayoría de los empresarios, en especial ante la perspectiva de una calificación culpable. Esa misma visión es esgrimida por los acreedores a la hora de obtener una mejor satisfacción de sus créditos. Por no mencionar el reproche social que pende sobre quien se haya visto implicado en un concurso. En esos aspectos existe una diferencia notable con la legislación y experiencia europea y norteamericana, en las que se admite con carácter general que la insolvencia tenga en la mayoría de las ocasiones un fundamento fortuito o estrictamente económico, para cuya superación el deudor debe encontrar en el ordenamiento una tutela que le permita proponer a sus acreedores una solución que permita su continuidad o la liquidación ordenada de la empresa. Existe igualmente una diferencia en la apreciación social de los gestores empresariales: pocas actuaciones merecen un mayor reconocimiento que la capacidad de llevar a una empresa a superar una situación de insolvencia.

Junto a ello, tal y como señalan los autores en la entrada comentada, hay aspectos vinculados con el propio procedimiento (en especial, su tramitación, duración y costes) en los que el ordenamiento está llamado a avanzar en la adaptación del concurso a las circunstancias personales y patrimoniales del deudor. El riesgo de no hacerlo es que se generalice la “insolvencia irregular”: aquella que se produce y “soluciona” al margen del procedimiento legalmente previsto, como un mero y desordenado hecho que lesiona, sobre todo, los intereses de los acreedores.

Por si los autores de esa interesante investigación quieren avanzar en otro aspecto que me parece igualmente interesante, les sugiero una comparación entre la carga de trabajo que soportan los órganos jurisdiccionales competentes en los Estados europeos y la duración media de los concursos.

Madrid, 5 de enero de 2012

Publicado el Informe de Gobierno Corporativo 2010

2012-01-05T13:10:00.000+01:00

Como complemento de la reseña que mereció en una anterior entrada la presentación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) del documento correspondiente a las sociedades integradas en el IBEX-35, siguiendo la tradición de este blog, procede hacer lo propio con la reciente publicación del Informe Anual de Gobierno Corporativo 2010 que presentó hace pocos días la CNMV. Para cualquier estudioso del régimen de las sociedades cotizadas, de su estructura de propiedad, del funcionamiento de sus órganos y del gobierno de las mismas, el citado documento es de obligada consulta. Entre otras razones, porque ofrece una exposición detallada de las características principales de las grandes empresas españolas en esos aspectos, facilitando datos, comparaciones y estadísticas.

Me limitaré aquí a recomendar la lectura de las páginas preliminares en las que se resumen las principales conclusiones que extrae la CNMV a partir del análisis de los informes publicados por un total de 153 sociedades cotizadas. De esas conclusiones destacaré las siguientes:

a) Frente a otros mercados de valores, el nuestro presenta una importante concentración de capital en poder del Consejo:

“- El número de sociedades en las que la suma de participaciones significativas junto con los paquetes accionariales en poder del consejo superan el 50% del capital han pasado a representar el 76,5% (75% en 2009)” (p. 5).

b) Por lo que se refiere a la Junta general:

“- El porcentaje de sociedades que facilitan el voto a distancia ha aumentado de forma continuada desde el ejercicio 2008, pasando del 12,3% al 19,6% actual. También se ha reducido el porcentaje de sociedades que exigen un número mínimo de acciones para poder asistir a la junta (del 57,3% en 2008 al 54,2% en 2010).

Sin embargo, el porcentaje medio de asistencia a las juntas generales de accionistas se situó, en el ejercicio 2010, en el 73,9% del capital social (74,9% en 2009), disminuyendo tanto la presencia física como la participación mediante representación y el voto a distancia.

- El porcentaje promedio de capital que participa en las juntas es inversamente proporcional al porcentaje de capital flotante de la sociedad, de tal forma que los porcentajes máximos de participación coinciden con los porcentajes mínimos de capital flotante” (p. 6).

c) En relación con los Consejeros independientes, aumenta el número de los que ocupan el cargo con una antigüedad superior a 12 años. El porcentaje de independientes se sitúa en una cifra inferior a la recomendada por el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG).

d) Son mayoría (más del 67%) los Presidentes ejecutivos y minoría los Presidentes independientes (cerca del 6%).

e) Ha disminuido el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del CUBG sobre la composición del Consejo (frente al 40,1% de 2009, se ha pasado al 38,6 en 2010).

f) Sobre la aplicación del CUBG:

“- Como en ejercicios anteriores, las recomendaciones que menos se siguen son las relativas al régimen de aprobación y transparencia de las retribuciones de los consejeros. Su grado de seguimiento – 65,3% - sigue siendo inferior a la medida del Código Unificado, aunque se ha producido un avance de 2,4 puntos porcentuales, respecto a 2009.

Las dos únicas recomendaciones del Código que son seguidas por menos de un tercio de las sociedades cotizadas se refieren a la transparencia de las retribuciones de los consejeros. La recomendación 40 – que el consejo someta a la junta un informe sobre la política de retribuciones de los consejeros – y la 41 – que en la memoria se detalle las retribuciones individuales – son seguidas, respectivamente, por el 27,3% y el 31,8% de las sociedades cotizadas (21,2% y 28,2% en 2009)” (p. 9).

g) Como es conocido, nuestro sistema de gobierno corporativo comparte el principio de “cumplir o explicar”. La CNMV llama la atención sobre la disminución del nivel de calidad de las explicaciones que las sociedades ofrecen (excepto aquellas integradas en el IBEX) a la hora de justificar el no seguimiento de las 10 recomendaciones más ignoradas del CUBG.

Madrid, 5 de enero de 2012

El fin del concurso

2012-01-03T18:56:00.000+01:00

En ocasiones anteriores he llamado la atención sobre un aspecto decisivo en el estudio de nuestro Derecho concursal como es el de la adecuada determinación de cual es la finalidad del concurso en nuestro régimen normativo en vigor. Lo he hecho a partir de una norma tan simple como fundamental, como es el mandato del artículo 3.1 del Código Civil, que ordena interpretar las normas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas.

¿Cuál es la finalidad del concurso? Esta es la pregunta fundamental que debe plantearse el intérprete de la Ley Concursal (LC) ante la constante pugna que se plantea en la fase preconcursal o ya dentro del propio procedimiento acerca de si el concurso debe tener una finalidad satisfactoria o conservativa. Son finalidades que en muchas ocasiones resultan incompatibles.

Traigo a colación un reciente artículo publicado por la Abogada Carmen Muñoz de Benavides “La finalidad del concurso de acreedores. Reformas introducidas por la Ley 38/2011” (Actualidad Civil, Nº 21-22, Sección A Fondo, Diciembre 2011, tomo 2, LA LEY 19609/2011), cuyo primer párrafo comienza señalando:

“La finalidad del concurso de acreedores es la de mantener la actividad empresarial mediante la negociación con los acreedores, evitando la liquidación de la empresa. Dicho de otro modo, salvar la empresa mediante el pago negociado de las deudas o, en caso de que ello no sea posible, pagar las deudas mediante la liquidación de la empresa, procurando que ello no afecte al patrimonio del deudor (administrador de la sociedad o persona física) de una forma diligente y ágil”.

En mi opinión, es dudoso que la finalidad del concurso sea la señalada. Sigo pensando que esta cuestión no está bien resuelta por nuestro legislador, probablemente porque no tenga una voluntad clara de reivindicar esa finalidad satisfactoria que, sin embargo, se ha explicado de manera particularmente clara. Sobre ello, recogí la autorizada opinión del Profesor Olivencia en una previa entrada.

Es cierto, en todo caso, que es el propio legislador que genera dudas, puesto que así como la Exposición de Motivos de la LC decía que la satisfacción de los acreedores es la “finalidad esencial del concurso” (II), el Preámbulo de la Ley 38/2011, de reforma de la LC señala que la conservación de la actividad del concursado es “uno de los propósitos principales de la ley”. Puede alegarse que ambos objetivos no son excluyentes, pues en ocasiones la mejor satisfacción de los acreedores pasa por la continuidad empresarial. Pero esa compatibilidad no está reñida con la jerarquía de los fines señalados. Así, carece de fundamento exigir de los acreedores la aceptación de una solución concursal en función de su eficacia conservativa.

Madrid, 3 de enero de 2012

Informe sobre la supervisión de informes de auditoría

2012-01-02T11:16:00.000+01:00

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) hizo público el pasado 23 de diciembre de 2011 su Informe sobre la supervisión de los Informes Financieros Anuales del ejercicio 2010. El citado Informe es sustancialmente la revisión que lleva a cabo la CNMV de los informes de auditoría correspondientes a las entidades cuyos valores se negocian en sus mercados. Una revisión que trata de analizar la adecuación de la información financiera a las exigencias normativas y que también sirve para señalar aquellos aspectos que deben ser objeto de mejora o atención especial a lo largo de futuros ejercicios.

La finalidad de ese Informe se explica de una manera muy clara en su introducción:

"Este documento tiene por finalidad analizar los aspectos más relevantes de los informes de auditoría correspondientes a las cuentas anuales del ejercicio 2010 de las entidades cotizadas1, así como las actividades de supervisión realizadas por la CNMV en relación con dichas cuentas, al objeto de aumentar la transparencia sobre sus actuaciones.

Las cuentas anuales y el informe de gestión, junto con el informe de auditoría, tienen la consideración de información periódica regulada. La CNMV debe comprobar que dicha información se ha elaborado de conformidad con la normativa aplicable y proceder, en caso contrario, a requerir su cumplimiento. La finalidad de esta función es reforzar la confianza de los inversores en la fiabilidad de la información financiera publicada por las entidades cotizadas.

Para el ejercicio de su función de comprobación, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) faculta a la CNMV a exigir a las entidades cotizadas la publicación de informaciones adicionales, conciliaciones, correcciones o, en su caso, reformulaciones de la información financiera publicada.

Por otra parte, con la finalidad de aumentar la calidad de la información financiera de los próximos ejercicios, se relacionan algunos aspectos susceptibles de mejora que han sido identificados en la revisión de las cuentas anuales. Entre ellos, destacan los relativos a las áreas críticas que se identificaron y publicaron en el ejercicio anterior, y que han sido objeto de mayor atención en el proceso de revisión.

En consonancia con las prácticas de otros supervisores europeos de información financiera regulada de las compañías cotizadas, se incorpora un apartado en el que se detallan las áreas críticas de los estados financieros que serán objeto de una mayor atención por parte de la CNMV en el proceso de revisión de las cuentas anuales del ejercicio 2011 y de los estados financieros intermedios correspondientes al ejercicio 2012.

Por último, para reforzar la transparencia de los procedimientos de supervisión de la CNMV, se ha incorporado un nuevo apartado en el que se resumen las actuaciones que se realizan cuando se reciben informes de auditoría sobre cuentas anuales que presentan salvedades, párrafos de énfasis, opiniones denegadas o desfavorables”.

Madrid, 2 de enero de 2012

Consulta sobre recomendaciones referidas al contenido de la información financiera trimestral

2012-01-02T11:14:00.000+01:00

La legislación del mercado de valores exige a las sociedades cuyas acciones están admitidas a negociación bursátil la presentación de información financiera trimestral. En relación con ella, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) presentó el pasado 19 de diciembre de 2011 a consulta pública un documento titulado “Recomendaciones sobre el contenido de la Información Financiera Trimestral”, del que se dice que tiene por objeto mejorar la calidad de las declaraciones intermedias de gestión que las entidades remiten con esa periodicidad trimestral. El periodo de consulta esta abierto hasta el 9 de enero de 2012.

Madrid, 2 de enero de 2012