El capítulo II del, Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, aborda el aspecto que ha concitado mayor atención de la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB): los procesos de reestructuración de entidades de crédito, susceptibles de producirse de maneras varias y mediante eventuales planes de actuación que comporten, como elemento esencial, la financiación que el FROB pueda prestar para facilitar su cumplimiento. La nueva regulación comporta un considerable casuismo, pues contempla procesos de reestructuración de modalidad diversa, sea una fusión o el traspaso total o parcial de negocio a otra entidad. Cabe que ese proceso requiera apoyo financiero del FROB (a través del Fondo de Garantía de Depósitos que corresponda a la entidad en cuestión) o no, que se adopte libremente por una o más entidades o a partir de un requerimiento del Banco de España y que, en fin, implique la intervención del FROB.
Una de las dudas que provoca la lectura de la nueva normativa es la de cómo juega en relación con el procedimiento general de intervención de entidades de crédito que establece el Título III –Medidas de intervención y de sustitución- de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIEC). No es éste el lugar adecuado para profundizar en las preguntas que plantea el extenso proceso que diseña el art. 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, pero sí pueden dejarse apuntadas algunas observaciones sobre sus aspectos fundamentales.
La primera se refiere a la convivencia o actuación conjunta del FROB y el Banco de España. Aún cuando el segundo disponga de la mayoría en la Comisión Rectora del primero, sus respectivos ámbitos de actuación son diversos. Parece que es al Banco de España al que corresponde acordar la intervención del FROB en la reestructuración de una entidad. El primer paso es la sustitución de los administradores de la entidad por el FROB. El segundo será la determinación por medio de un informe elaborado por el FROB de la situación patrimonial de la entidad y su viabilidad. Si se considera ésta, habrá de diseñar el FROB, como tercer paso, un plan de reestructuración y, dentro de él, las medidas de apoyo financiero del FROB y de mejora de la gestión de la entidad intervenida.
La intervención de una entidad de crédito plantea algunos problemas tópicos. El primero es el de la oportunidad. Siempre se discutirá si se actuó de manera prematura o tardía. Es una discusión afín a la de la iniciación del concurso, pues no en vano nos movemos en el común escenario de la crisis empresarial, en el que el problema del tiempo es uno de los principales. En el nuevo régimen del FROB, ese debate se verá atenuado en aquellos casos en los que la intervención venga provocada por el fracaso de las medidas intentadas para paliar las debilidades que afectaban a una entidad (cfr. art. 6 Real Decreto-Ley 9/2009). Es cierto, sin embargo, que puede suceder que la crítica hacia la intervención se remonte al diseño de la fusión o demás soluciones inicialmente aprobadas por la entidad, de motu propio o a requerimiento de las autoridades. Pensemos en que la fusión que debiera servir para superar una situación de crisis no arroja los resultados previstos y los problemas de solvencia reaparecen, incluso aumentados. Se analizará con especial rigor el criterio de actuación de las autoridades en relación con esa fusión. Puesto que, aunque no se diga, parece que la irrupción del FROB está pensada principalmente para las cajas de ahorro, no es descartable que dada la politización extrema a la que ha llegado la mayoría de estas entidades, se analicen los actos de las autoridades desde esa perspectiva. Quien considere que esa previsión carece de fundamento, puede volver la vista a la revisión que el Congreso de los Estados Unidos está llevando a cabo de algunas intervenciones de la Administración Bush en el marco de la crisis financiera y en la orientación de concretas operaciones de fusión por absorción. Me permito recomendar, por su interés, el cuestionario que en el blog The Deal Professor se planteaba al ex Secretario del Tesoro Henry Paulson con respecto a la absorción de Merryll Linch por Bank of America.
Otra cuestión interesante la introduce la sustitución de administradores. Se dice que el FROB será designado por el Banco de España como administrador de las entidades intervenidas. No se dice, pero entiendo que así será, que será personal dependiente del FROB quien ejerza de hecho esa administración. Son diversos y relevantes los obstáculos jurídicos que implica recurrir, como se hizo en alguna ocasión en el pasado, a gestores provenientes de otras entidades, que cumplida su misión pretenderán regresar a ella. La intervención pública no puede justificar que una entidad que se pretende sanear, pase a tener como administradores de hecho a personas vinculadas con sus competidores. De manera que el FROB deberá recurrir para esa función a su propio personal, o contratar a personas que, procedentes de otras entidades, asuman un compromiso de desvinculación, al menos durante el periodo de tiempo que dure la intervención y un plazo adicional prudente (v.gr., dos o tres años). Se deben extremar las garantías para que en procesos trascendentes y polémicos, como son siempre los de intervención pública en empresas bancarias, no pueda cuestionarse que se atiende a otros intereses que los generales vinculados con la intervención y los particulares de la entidad intervenida.
Madrid, 30 de julio de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte