Ya se ha tratado aquí en alguna entrada la reforma consistente en la adopción del art. 5.3 Ley Concursal por medio del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. La redacción de ese precepto generaba dudas al dar a entender que la nueva solución prevista en ese precepto implicaba, en todo caso, la presentación por el deudor de la solicitud de concurso, con independencia del resultado de la negociación iniciada con sus acreedores.
En un artículo titulado "Los cambios que afectan a la propuesta anticipada de convenio" que está disponible como e-print [una versión ampliada se ha publicado bajo el título “La reforma de la propuesta anticipada de convenio (Apunte de un fracaso y su posible enmienda)” en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 11 (2009), pp. 85-98], señalaba:
En un artículo titulado "Los cambios que afectan a la propuesta anticipada de convenio" que está disponible como e-print [una versión ampliada se ha publicado bajo el título “La reforma de la propuesta anticipada de convenio (Apunte de un fracaso y su posible enmienda)” en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 11 (2009), pp. 85-98], señalaba:
En relación con ese problema, he conocido en fecha reciente el Auto de 10 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba (JUR\2009\424677), que establece:“19. Una primera aproximación al art. 5.3 LC plantea dudas de calado en torno a lo que podríamos llamar la relación existente en la fase preconcursal entre la negociación con los acreedores estinada a aprobar la refinanciación de la deuda y la solicitud a esos mismos acreedores de adhesiones para una futura propuesta de convenio. Nos encontramos en un terreno delicado, puesto que el presupuesto del art. 5.3 LC es, como es notorio, el estado de insolvencia actual del deudor y la culminación de la fase de adhesiones que allí se establece parece ser necesariamente la solicitud de concurso (“haya o no alcanzado las dhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada”).
20. El tránsito normal concluirá con una situación de previsible insolvencia desde un proceso de definanciación fracasado, a la apertura de esa fase de adhesiones con la vista puesta en un concurso ineludible. Sin perjuicio de ello, podemos plantearnos un recorrido inverso. No puede descartarse que en la negociación de esas adhesiones con los acreedores se pueda alcanzar un acuerdo que llegue a cuestionar la persistencia de la situación de insolvencia. Lo que se plantea es si realizada la comunicación y gestionadas las adhesiones de los acreedores, éstas alcancen un grado tal que puedan llevar a convertir esa fase en una especie de refinanciación que, de culminar con éxito, diluya la situación de insolvencia y, por lo tanto, el deber de solicitar el concurso. Pensemos, por ejemplo, en la propuesta anticipada que contiene una proposición de espera de cinco años (cfr. art. 100.1 LC), a la que manifiestan su disposición a adherirse acreedores que, en conjunto representan la mayoría necesaria para su aceptación. En esa negociación, los acreedores exigirían la coincidente aprobación de un plan de viabilidad y la constitución de garantías. Satisfechas esas pretensiones, nos encontraríamos ante una genuina refinanciación y ante la desaparición del estado de insolvencia. Exigir en ese escenario que se presente la solicitud de concurso es absurdo, sobre todo por haber desaparecido el presupuesto objetivo que abrió la fase prevista en el art. 5.3, pero que ha culminado con un acuerdo del que resulta que el deudor va a poder cumplir regularmente sus obligaciones.”
“Si bien la dicción literal del artículo 5,3 de la Ley Concursal no resulta muy afortunada en cuanto que parece contemplar como única actuación posible del solicitante la presentación de la solicitud de concurso (con o sin propuesta anticipada de convenio) obviando otras posibilidades como son el incumplimiento de esta obligación legal, nos podemos encontrar con otras situaciones como un posible acuerdo de refinanciación que determine que la inicial situación de insolvencia (actual o inminente) de la solicitante pudiera desaparecer. Resulta evidente que, la desaparición del presupuesto objetivo de la solicitud del concurso según el criterio del instante del presente expediente, legitima al solicitante para desistir de la inicial solicitud preconcursal de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 LEC en relación con la Disposición Final Quinta LC, y por consiguiente la desaparición de los efectos previstos en el artículo 5,3 LC”.
Es previsible que a ésta sigan otras resoluciones que abunden en la idea de que el art. 5.3 LC permite iniciar una fase de negociación que no siempre debe terminar en la tramitación del concurso.
Madrid, 6 de noviembre de 2009