El pasado 23 de octubre de 2009 el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley que modifica la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas.
Es una importante reforma normativa no sólo por su objeto, sino también por la conveniencia que se había puesto de manifiesto de revisar el marco legal de la auditoría. La anterior Ley fue objeto de algunas modificaciones parciales, pero el tiempo transcurrido desde su aprobación dio lugar a hechos que demandaban un nuevo enfoque normativo. En los últimos años, y contra su voluntad, los auditores se han visto repetidamente inmersos en los problemas y escándalos empresariales de distinto alcance. Baste con recordar los efectos que el caso ENRON tuvo para las más relevantes firmas auditoras y con señalar que de nuevo en momentos de crisis como el presente se vuelve la atención, entre otros protagonistas, sobre la actuación de los auditores. Entre tanto, la propia oferta de los servicios de auditoría y la competencia dentro de ella se han visto afectadas. Sirva al respecto el Informe impulsado por el Gobierno británico bajo el título “Competition and choice in the UK audit market”.
Es una importante reforma normativa no sólo por su objeto, sino también por la conveniencia que se había puesto de manifiesto de revisar el marco legal de la auditoría. La anterior Ley fue objeto de algunas modificaciones parciales, pero el tiempo transcurrido desde su aprobación dio lugar a hechos que demandaban un nuevo enfoque normativo. En los últimos años, y contra su voluntad, los auditores se han visto repetidamente inmersos en los problemas y escándalos empresariales de distinto alcance. Baste con recordar los efectos que el caso ENRON tuvo para las más relevantes firmas auditoras y con señalar que de nuevo en momentos de crisis como el presente se vuelve la atención, entre otros protagonistas, sobre la actuación de los auditores. Entre tanto, la propia oferta de los servicios de auditoría y la competencia dentro de ella se han visto afectadas. Sirva al respecto el Informe impulsado por el Gobierno británico bajo el título “Competition and choice in the UK audit market”.
Algunos de esos hechos los tuvo presentes el legislador europeo a la hora de poner al día la normativa europea que, en su momento, inspiró la Ley 19/1988. La reforma que ahora comentamos es consecuencia de un nuevo impulso europeo en esta materia, concretado en la aprobación de la Directiva 2006/43/CE, de 17 de marzo de 2006, que se cita de manera constante en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley.
El Proyecto tiene un título equívoco porque se dice que se modifica no sólo la legislación en materia de auditoría, sino también la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas. Estas modificaciones son, sin embargo, muy limitadas y constituyen una ineludible consecuencia de las menciones que en ellas se hacen a la auditoría de cuentas, entendida ésta en un sentido muy amplio. El Proyecto de Ley introduce, ante todo, una modificación sustancial del régimen de la auditoría de cuentas, que tiene como principal finalidad la de adaptar el marco legal a la efectiva función del auditor, descartando algunas interpretaciones erróneas sobre lo que significa la verificación contable que pudieron verse abonadas por la legislación vigente.
Me limitaré a reseñar algunos de los puntos principales de la reforma. El art. 5 de la LAC está llamado a una profunda reforma y a determinar cuál será el régimen jurídico aplicable a la actividad de auditoría de cuentas. Esa actividad se decía hasta ahora sujeta a las prescripciones de la Ley y de las normas técnicas de auditoría de cuentas. La reforma que se proyecta supone ampliar las referencias sobre las que se basa ese régimen jurídico, primero porque se contempla el importante desarrollo reglamentario que va a requerir la aprobación de la Ley y, en segundo lugar, porque hay una expresa invocación de otras “normas”: las de ética y las de “control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría”. No sé si este último inciso apunta a la autorregulación, pero lo que más atención concita es ese concepto cuestionable de “normas de ética”.
Combinar –o confundir- obligaciones morales y legales genera siempre incertidumbre. En una rápida lectura de los preceptos que enuncian las distintas clases de infracciones en que puede incurrir un auditor, no he advertido que el incumplimiento de esas “normas de ética” abra la puerta a una sanción administrativa. Sin perjuicio de ello, ha de destacarse que el art. 5.3 LAC proyectado, aclara que esas “normas de ética” tienen un contenido mínimo: “los principios de su función de interés público, competencia profesional, diligencia de vida, integridad y objetivad, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 8 y 8 sexies de esta Ley”. Esta remisión apunta a la independencia y también a la retribución del auditor.
La segunda mención apunta a un tema “clásico” en la regulación de los auditores, como es el de su independencia. El Federal Reporting Council, a través del The Auditing Practices Board impulsó el pasado mes de octubre una interesante consulta sobre este tema.
La independencia se perfila como un deber del auditor y como un estado o condición siempre difícil de determinar y cuya apreciación se complica cuando se admite que la independencia tiene grados. Adviértase que se habla en ocasiones en el Proyecto de Ley de una “suficiente independencia”. La consideración de si el auditor es o no independiente, se hace depender de una serie de circunstancias que enuncia el art. 8.3 proyectado. Se aborda de manera particular y con una sistemática que me parece mejor que la del texto actualmente en vigor, con respecto a la prestación por el auditor y a favor de la empresa auditada de determinados servicios de naturaleza distinta de la auditoría.
El art. 11 se adentra en otro de los principales motores de la revisión de la auditoría de cuentas: la responsabilidad civil del auditor. De la efectiva trascendencia del problema da buena cuenta la actuación desarrollada en los últimos años desde la Comisión Europea al respecto, impulsando foros, consultas e informes en esta materia y que pueden consultarse bajo la invocación del término Auditors Liability. En la experiencia española, basta con remitir a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, concretada en la Sentencia de 9 de octubre de 2008 [comentada por Petit Lavall, M.V., RDBB 114 (2009), p. 253 y ss. y por Garreta Such, J.Mª, RJC 3 (2009), p. 151 y ss.] y las más recientes SSTS de 5 de marzo y 8 de septiembre de 2009.
La experiencia vivida pone de manifiesto que los auditores se han visto sometidos a todo tipo de reclamaciones, planteándose algunas en términos injustificadamente amplios, a partir de un deficiente entendimiento de cuál era la función del auditor y en qué medida determinados daños y perjuicios podían vincularse con el cumplimiento de la auditoría. Dicho artículo determina no sólo los fundamentos de esa responsabilidad civil sino también cómo operan la solidaridad y el plazo de prescripción. Por la importancia que tiene esta cuestión, transcribo el citado precepto proyectado:
“Artículo 11. Responsabilidad civil.
1. Los auditores de cuentas y sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código civil, con las particularidades establecidas en el presente artículo.
2. La responsabilidad civil del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por un tercero. Sólo se exigirá solidariamente la responsabilidad cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños y perjuicios o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido.
3. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor de cuentas en nombre de una sociedad de auditoría, responderán solidariamente, dentro de los límites señalados en el párrafo precedente, tanto el citado auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad.
4. La acción para exigir la responsabilidad contractual del auditor y de la sociedad auditora prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe”.
El último extremo al que me quiero referir es una novedad: se trata de la aparición del concepto del “interés público” que conlleva, por ejemplo, deberes especiales a cargo del auditor. Así, el art. 14 bis proyectado impone al auditor de “entidades de interés público”, la elaboración de un informe anual de transparencia con el contenido que la nueva disposición detalla. ¿Qué son entidades de interés público? La respuesta la ofrece la nueva Disposición Adicional Décima conforme a la cuál tendrán tal condición las entidades que se encuentran sometidas a supervisión financiera o las grandes corporaciones. Es verdad que será el Reglamento el que concrete un aspecto tan importante, pero lo que parece abrirse paso es la fijación de un régimen de auditoría singular para grandes empresas.
En cuanto a la modificación de la Ley del Mercado de Valores, ésta va a limitarse a su Disposición Adicional Decimoctava, que fue modificada por la Ley 62/2003 y que se dedica al Comité de Auditoría. Se establece en cuanto a su composición la exigencia de que uno de los miembros del Comité sea “independiente” y tenga conocimientos y experiencia en materia de contabilidad y auditoría. Se amplían las competencias del citado Comité, debiendo destacarse la preceptiva elaboración de un informe anual que contenga una opinión sobre la independencia del auditor.
En cuanto a los cambios en la Ley de Sociedades Anónimas, se limitan a los arts. 207 y 209. La reforma consiste en remitir tanto la determinación de la remuneración del auditor como el contenido del informe de auditoría a la normativa en materia de auditoría de cuentas. Se hubiera alcanzado idéntico resultado derogando ambos preceptos.
Madrid, 26 de noviembre de 2009
En cuanto a la modificación de la Ley del Mercado de Valores, ésta va a limitarse a su Disposición Adicional Decimoctava, que fue modificada por la Ley 62/2003 y que se dedica al Comité de Auditoría. Se establece en cuanto a su composición la exigencia de que uno de los miembros del Comité sea “independiente” y tenga conocimientos y experiencia en materia de contabilidad y auditoría. Se amplían las competencias del citado Comité, debiendo destacarse la preceptiva elaboración de un informe anual que contenga una opinión sobre la independencia del auditor.
En cuanto a los cambios en la Ley de Sociedades Anónimas, se limitan a los arts. 207 y 209. La reforma consiste en remitir tanto la determinación de la remuneración del auditor como el contenido del informe de auditoría a la normativa en materia de auditoría de cuentas. Se hubiera alcanzado idéntico resultado derogando ambos preceptos.
Madrid, 26 de noviembre de 2009