Me he ocupado en algunas entradas anteriores del art. 5.3 de la Ley Concursal (LC). Un precepto introducido por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo y que implica un reconocimiento a favor del deudor de la posibilidad de iniciar negociaciones con vistas a lograr las adhesiones de sus acreedores con relación a una eventual propuesta anticipada de convenio, tendrá como consecuencia una suspensión o aplazamiento del deber de solicitar la declaración del concurso. Este deber no le será exigible a partir del momento en que ponga en conocimiento del Juzgado el inicio de esas negociaciones con sus acreedores y se extiende durante un plazo de 3 meses.
En una contribución relativamente reciente defendí que ese plazo podía significar incluso la desaparición de la causa del concurso (v. “La reforma de la propuesta anticipada de convenio”, RcP 11, 2009, p. 94). Es decir, que como consecuencia de esas negociaciones, el deudor y sus acreedores pueden alcanzar acuerdos que permitan afirmar la desaparición de la situación de insolvencia actual que había presidido la notificación contemplada en el art. 5.3 LC. El argumento para defender esta posición es relativamente simple y al mismo tiempo fundamental. No puede mantenerse la iniciación de un concurso allí donde haya desaparecido su presupuesto objetivo, aunque ese presupuesto se haya modificado y eliminado como consecuencia de negociaciones iniciadas y culminadas en el marco de una situación procesal pre-concursal como es la que contempla el art. 5.3 LC.
A esta cuestión se refiere el breve e interesante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de septiembre de 2009, en el que se discutía la admisibilidad de la petición del deudor alegando que se había eliminado la causa de la insolvencia. El Juzgado se manifiesta a favor de reconocer las posibilidades de una terminación anticipada del procedimiento que contempla el art. 5.3 de la LC a partir de la manifestación del deudor sobre la desaparición de su situación de insolvencia. Se dice en el Fundamento Jurídico Primero que estaríamos ante un supuesto de terminación anticipada posible al amparo del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto.
Podemos imaginarnos que por esa hipótesis que el legislador no contempló, de alegación de desaparición de la insolvencia y en consecuencia de petición de terminación del procedimiento del art. 5.3 LC, parte bien de una simple declaración del deudor o bien acompañando a esa declaración una prueba documental que permita constatar cómo efecto se ha alcanzado un acuerdo que, en efecto, impide seguir considerando que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia, tal como está definida en el art. 2.2 LC: la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
A esa alternativa es a la que se refiere el Fundamento Jurídico Segundo del Auto que reseño y que se concentra en el valor que cabe dar a la mera alegación sin prueba del deudor en el sentido del supuesto. Señala el Juzgado:
En una contribución relativamente reciente defendí que ese plazo podía significar incluso la desaparición de la causa del concurso (v. “La reforma de la propuesta anticipada de convenio”, RcP 11, 2009, p. 94). Es decir, que como consecuencia de esas negociaciones, el deudor y sus acreedores pueden alcanzar acuerdos que permitan afirmar la desaparición de la situación de insolvencia actual que había presidido la notificación contemplada en el art. 5.3 LC. El argumento para defender esta posición es relativamente simple y al mismo tiempo fundamental. No puede mantenerse la iniciación de un concurso allí donde haya desaparecido su presupuesto objetivo, aunque ese presupuesto se haya modificado y eliminado como consecuencia de negociaciones iniciadas y culminadas en el marco de una situación procesal pre-concursal como es la que contempla el art. 5.3 LC.
A esta cuestión se refiere el breve e interesante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de septiembre de 2009, en el que se discutía la admisibilidad de la petición del deudor alegando que se había eliminado la causa de la insolvencia. El Juzgado se manifiesta a favor de reconocer las posibilidades de una terminación anticipada del procedimiento que contempla el art. 5.3 de la LC a partir de la manifestación del deudor sobre la desaparición de su situación de insolvencia. Se dice en el Fundamento Jurídico Primero que estaríamos ante un supuesto de terminación anticipada posible al amparo del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto.
Podemos imaginarnos que por esa hipótesis que el legislador no contempló, de alegación de desaparición de la insolvencia y en consecuencia de petición de terminación del procedimiento del art. 5.3 LC, parte bien de una simple declaración del deudor o bien acompañando a esa declaración una prueba documental que permita constatar cómo efecto se ha alcanzado un acuerdo que, en efecto, impide seguir considerando que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia, tal como está definida en el art. 2.2 LC: la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
A esa alternativa es a la que se refiere el Fundamento Jurídico Segundo del Auto que reseño y que se concentra en el valor que cabe dar a la mera alegación sin prueba del deudor en el sentido del supuesto. Señala el Juzgado:
“Cierto que la remoción de la causa de insolvencia no es una de las posibilidades previstas por el legislador, quien considera que el concursado en situación de insolvencia actual ha de presentar concurso necesariamente, sin perjuicio de posponer la obligación de presentarlo en los tempos de dicho precepto -que pasa de dos a seis meses-, con la pretensión de favorecer la presentación con el concurso de propuesta anticipada de convenio -en tanto que la propuesta presentada inicialmente sólo requiere adhesiones de la décima parte del pasivo, frente a una quinta parte si se presenta en un momento posterior-.
Esto no significa que la causa de insolvencia no pueda removerse en ese ínterin, pero a la mera manifestación sin prueba de la parte que lo propuso no se le puede atribuir otra consecuencia jurídica que la de una declaración de intenciones: que como consecuencia de las negociaciones para la concesión de un préstamo consorciado con un sindicato de Bancos y como consecuencia de haberse aprobado un aumento de capital, la causa que provocó la comunicación ha desparecido.
Y a dicha declaración sólo pueden anudarse los efectos sustantivos que le corresponden, en particular:
- No prejuzga el hecho de que el deudor pueda encontrarse en situación de insolvencia actual y volver a presentar un 5.3 con posterioridad, o directamente la solicitud de concurso. De hecho, con fecha 31-7-09 se ha cursado la solicitud de concurso voluntario.
- No prejuzga si el concurso que después se ha presentado será o no culpable por infracción del deber de presentación tempestiva.
- Es una renuncia al plazo máximo legalmente concedido, y por tanto se vuelve a abrir automáticamente la posibilidad de que los acreedores presenten concurso necesario sin esperar al mes desde el que resurge la obligación de presentar concurso, en los términos del artículo 15.3Lecon. Esta consecuencia queda alterada por la presentación posterior del concurso voluntario, por lo que vuelve a operar el 15.2 Lecon -acumulación de las posteriores solicitudes a la inicial-.
No pueden anudarse otros efectos diversos como la acreditación de la remoción del estado de insolvencia actual; esa manifestación del deudor no prejuzgaría en absoluto la posterior resolución en caso de solicitud de concurso necesario; si el deudor ha de justificar, como presupuesto objetivo del concurso voluntario, su insolvencia y su estado de endeudamiento- artículo 2.3 Lecon, también deberá justificar su solvencia si corresponde, esto es, en la vista de oposición al concurso necesario que eventualmente pueda presentarse".
Es una resolución que plantea y resuelve de forma acertada la relación entre un procedimiento ex art. 5.3 LC iniciado y terminado anticipadamente y la posterior actuación del deudor (realizar otra notificación ex art. 5.3 LC o pedir concurso voluntario) o de sus acreedores (instar la declaración de concurso necesario).
Madrid, 2 de febrero de 2010
Madrid, 2 de febrero de 2010