La finalidad del concurso y la reforma de la Ley Concursal

Vuelta a la Ley Concursal (LC). O a vueltas en torno a la LC. El motivo es la noticia publicada el pasado 27 de abril de 2010 en Expansión sobre el resultado previsible de la reforma en curso de la Ley que viene elaborando una Comisión a la que me referí en el+ momento de su constitución. Una versión más reducida de la noticia se puede consultar en la web de Expansión bajo el título La nueva Ley Concursal deja a 7.000 firmas desprotegidas que es la que aparece en la portada de la versión impresa.

Comienza Mercedes Serraller su información con el siguiente párrafo:

“El Derecho mercantil español no consigue zafarse de la idea tradicional de que el concurso es sinónimo de liquidación de la empresa. No lo logró la Ley Concursal de 2003.

Tampoco tuvo éxito la modificación de urgencia de marzo de 2009. Y, para apuntalar esta inercia, según el texto al que ha tenido acceso EXPANSIÓN, la que iba a ser la reforma de calado que trataría de reflotar el tejido empresarial –que estará en Consejo de Ministros en junio– no se atreve a cambiar el modelo.

Cuando son cerca de 7.000 las empresas que pueden entrar en concurso este año, según PwC, el Gobierno ultima un texto que no auxilia a la empresa que se acerca a la quiebra”.

No conozco ni el texto consultado por la periodista ni cuál es el sentido o el estado de los trabajos de reforma. Lo que me interesa es reiterar que en las opiniones expresadas en la información subyace un error relativamente extendido sobre la cuestión fundamental: ¿cuál es la finalidad de la LC? No es la tutela del deudor insolvente su finalidad esencial. Su fin preferente es la defensa paritaria de los acreedores concurrentes a partir de la insolvencia inminente o actual del deudor. El concurso no se diseña para hacer viables empresas insolventes, sino para favorecer una solución acordada entre el deudor y sus acreedores (el convenio) o para terminar en la liquidación. Basta con consultar la Exposición de Motivos de la propia LC para leer allí algunas declaraciones que conviene no olvidar con respecto a las soluciones del concurso. El convenio se define como la “solución normal del concurso”, si bien se matiza lo que esto significa desde el punto de vista de la finalidad de la institución concursal. En el apartado VI de la citada Exposición se dice:

“La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses".

La solución liquidatoria se ha diseñado como subsidiaria con respecto al convenio, pero como señala el apartado VII de la misma Exposición de Motivos, el deudor vendrá obligado a solicitarla cuando no puede proponer un convenio o cuando, habiendo alcanzado un convenio con los acreedores en el concurso, su cumplimiento resulta imposible.

He repetido que la cultura empresarial española no ha sabido entender las ventajas del convenio concursal y que la mayoría de las empresas solicitan la declaración de su insolvencia en una fase avanzada de descomposición de su solvencia que, agravada con la desesperante lentitud que la tramitación de muchos concursos, convierte la solución supuestamente subsidiaria y alternativa en la única posibilidad.

Todo lo anterior lo señalo a la vista de que existe una tendencia en los medios informativos a favor de una visión de la LC como una norma que antes que al tratamiento de la insolvencia, debiera servir a la evitación del concurso, al mero auxilio del deudor que no puede pagar a sus acreedores. Esa visión se ve fomentada cada vez que se presenta a la LC como una norma coyuntural, que sobre la base de la variabilidad de la situación económica debe adoptar uno u otro criterio y ser reformada en consecuencia. En una columna titulada “Una reforma cosmética” dentro de la información que reseño, la periodista indica:

“Un texto con aciertos pero que no previó la crisis que se avecinaba. A estos factores se ha unido la imidez con la que el Gobierno encara las reformas que buscan salir de la crisis, por ejemplo, el ecreto de Zurbano.

Además, se ha debatido la conveniencia de pergeñar una modificación que atendiera a la coyuntura o que fuera de más largo recorrido. Y la intención de no ceñirse exclusivamente a la crisis económica actual, sino de construir una reforma de más largo alcance deja en la estacada a las empresas susceptibles de entrar en concurso y que no contarán con instrumentos preconcursales eficaces”.

La información apunta a otras reformas que conectan con el problema principal de nuestra realidad concursal: la insuficiente planta judicial y la imposibilidad de que un Juzgado de lo Mercantil pueda tramitar el ingente número de concursos que le corresponden, de acuerdo con las tercas estadísticas que apuntan al nudo gordiano del problema concursal. Hacen falta muchos más Juzgados de lo Mercantil y acierta la reforma si, como complemento de esa medida y apoyándose en la aplicación de la LC hasta ahora, las nuevas medidas propuestas sirven para agilizar el procedimiento:

Algunos menciona Expansión:

“- Procedimiento abreviado. Se extiende su ámbito, no sólo en función de la cuantía, sino de las características del concurso: cuando se refiera a un número de acreedores pequeño, si hay una propuesta anticipada de convenio que ya apoye la mayoría de acreedores o en el caso de que haya una liquidación anticipada que cuente con comprador de activos. Habrá un administrador en lugar de tres. Empezó en casos de menos de 1 millón de euros; luego fueron 3, y el RD de marzo de 2009 lo extendió a menos de 10 millones.

- Administración concursal y reconocimiento de créditos. Aumentan las competencias del administrador concursal, que se ocupará de la comunicación de créditos para desjudicializar el proceso, junto con las nuevas tecnologías. Sacará una lista de acreedores provisional para que quien no esté de acuerdo con el importe o el privilegio de su crédito pueda solucionarlo con el administrador sin plantear un incidente concursal”.

Otras medidas de carácter procesal vienen desde otras reformas generales. Cabe citar las introducidas por medio de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que implanta la nueva Oficina Judicial y que entra en vigor el próximo 4 de mayo (v. el artículo de Edmundo Rodríguez Achútegui “La Ley Concursal y la reforma de la oficina judicial”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 1, abril 210, pp. 27-34).

Madrid, 30 de abril de 2010