La propuesta de INSOL International hace particular hincapié en lo que se ha dado en llamar el problema del tiempo en el concurso [v., por todos, BELTRÁN, E., “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico”, en AA.VV., La reforma de la legislación concursal (dir. Rojo, A.), Madrid, 2003, p. 323 y ss.) y se justifica su propuesta sobre todo en el siguiente párrafo:
“5. Además de fomentar que los procedimientos de insolvencia se entablen antes, convendría adoptar disposiciones eficaces que regularan las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos para así promover una buena gestión empresarial. Muchos países carecen de legislación que imponga a los directores un deber de diligencia y precaución, si bien en algunos países se aplica la regla de common law conforme a la cual los directores y ejecutivos deben desempeñar sus funciones con una diligencia razonable. Las disposiciones legislativas sobre la responsabilidad de los directores por negligencia, incumplimiento, dejación y violación de deberes o de confianza son insuficientes. INSOL International ha investigado extensamente las funciones y deberes que tienen los directores y ejecutivos durante el período previo al hundimiento financiero, y tal vez convenga hacer llegar a un grupo de trabajo de la CNUDMI los resultados de esas investigaciones”.
La propuesta de la Delegación del Reino Unido está más desarrollada y diferencia los deberes exigibles en el periodo de una inminente insolvencia o “zona gris”, y los supuestos más frecuentes de conductas indebidas de administradores y directivos en el marco de la insolvencia. Propone, en concreto, en relación con este punto:
“12. Sugerimos que, al elaborar las directrices, el Grupo de Trabajo V empiece tal vez por tratar las siguientes cuestiones:
a) El comercio fraudulento: situación que se da cuando un director o ejecutivo ha obrado de mala fe o temerariamente en la gestión de una empresa que ha pasado a ser insolvente, prosiguiendo los negocios con el objetivo de defraudar a los acreedores o con un fin fraudulento;
b) Las operaciones para defraudar a los acreedores, es decir, las realizadas por un director o ejecutivo de una empresa que ha motivado fraudulentamente la transferencia o enajenación de bienes de la empresa;
c) El comercio ilícito, es decir, la situación en que un director o ejecutivo debiera haber sabido que la insolvencia era ineludible y no ha adoptado medidas razonables para reducir al mínimo las pérdidas ocasionables a los acreedores;
d) Incumplimiento de deber/dejación con perjuicio: situación en que un director o ejecutivo ha malversado o ha retenido dinero o bienes de la empresa o en que, a raíz de una dejación o violación de un deber, fiduciario o de otra índole, ha causado la asignación incorrecta de bienes o pérdidas a la empresa;
e) Conducta indebida con el dinero o los bienes de la empresa: situación en que un director o ejecutivo ha ocasionado o permitido una preferencia o una operación infravalorada en detrimento de los acreedores;
f) El incumplimiento de las obligaciones legislativas de un director o ejecutivo;
g) La conducta indebida con los expedientes de la empresa: la falsificación o el hecho de no haber preservado o entregado expedientes de la empresa;
h) El impago de impuestos.
13. Además, entre las cuestiones relacionadas con la conducta posterior a la insolvencia cabría incluir también:
i) La reutilización del nombre de la empresa: situación en que un director o ejecutivo de una empresa insolvente reutiliza el nombre de la empresa sin la debida autorización o exoneración;
j) El hecho de que un director o ejecutivo actúe cuando lo tenga prohibido”.
Madrid, 10 de junio de 2010