Habiéndose solicitado por un accionista titular del 16% la convocatoria de la Junta con un determinado orden del día, se procedió a realizar esa convocatoria, si bien al hacerlo se omitió uno de los puntos que había sido solicitado por ese accionista. Llegada la fecha de celebración de la Junta, compareció el accionista antes de que la Junta se declarara constituida e hizo unas manifestaciones denunciando que la omisión en el orden del día de uno de los puntos por él solicitados conllevaba la nulidad de la Junta y que se proponía impugnarla. En la misma Junta el Presidente reconoció que, efectivamente, se había producido la omisión como un error involuntario, conforme a lo cual acordaban en ese mismo acto la convocatoria de una nueva Junta general extraordinaria para que tratara el asunto omitido. La segunda Junta se celebró y el asunto propuesto por el socio minoritario se trató y aprobó.
Cuando el acuerdo de nombramiento de administrador único adoptado en la primera Junta se presentó ante el Registro Mercantil para su inscripción, el Registrador calificó negativamente el acta que se le presentó sobre la base de la siguiente nota:
“1. Constando presentado acta de requerimiento a los efectos del artículo 55 LSL, el documento presentado incumple el contenido del artículo 101 y 102 RRM. Al omitir un punto de la convocatoria solicitada por socio minoritario, se puede vulnerar el artículo 45.3 LSL (RDGRN 26-11-2007)”.
Interpuesto recurso ante la DGRN, ésta acordó estimar el recurso al entender que no se había producido una vulneración del art. 45.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. La cuestión principal radicaba en el alcance que había tenido la omisión en el orden del día de la primera de las Juntas del punto solicitado. Esta omisión no la considera la DGRN una infracción válida a los efectos de negar la calificación sobre la base de los argumentos que da en el fundamento jurídico Tercero de su Resolución:
“Ciertamente el artículo 45.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la Junta General los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social.
Esta norma articula un mecanismo de tutela de la minoría mediante, por una parte, la solicitud de la convocatoria de la Junta General, a una minoría de socios determinada en el mencionado precepto y, por otra, imponiendo a los administradores obligados a atender la solicitud, una vez verificada la legitimación de la minoría, a incluir en el orden del día expresado en la solicitud.
Este segundo aspecto, es decir, la inclusión en el orden del día de los temas expresados por la minoría, es un elemento necesariamente anudado a la solicitud de convocatoria y tiene por objeto evitar que aun cumplida la solicitud, se sustraiga de la Junta General el debate sobre cuestiones que tenga interés tratar por la minoría. Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta. En efecto, habida cuenta del ámbito propio del procedimiento registral y del estrecho marco del recurso contra la calificación, debe entenderse que no se trata de una omisión de la que derive la nulidad patente de tales acuerdos, a falta de una norma como la establecida respecto de las sociedades anónimas en el artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas (introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre [ RCL 2005, 2199] , en relación con el complemento de la convocatoria de la Junta). Además, debe tomarse en consideración que, mediante los acuerdos adoptados, fue acogida la pretensión que tenía por objeto el asunto omitido en el orden del día, y que, posteriormente se celebró una nueva Junta debidamente convocada para tratar del asunto previamente omitido.
Por otra parte, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impediría la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del nombramiento de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, por defecto de convocatoria de la Junta que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. art. 56 de de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), con la eventual solicitud de las medidas cautelares que en su caso pudieran adoptarse, entre ellas la anotación registral de la demanda o la resolución de suspensión de dichos acuerdos”.
Madrid, 11 de enero de 2011