Me he ocupado del concepto del interés social en algunos trabajos ya publicados y lo seguiré haciendo en el futuro. Al igual que otros autores. La razón de ese interés compartido es simple: estamos ante un concepto en torno al cual construyen sus soluciones la norma y la jurisprudencia en materia de sociedades. La falta de una definición normativa de cuál debe ser la referencia básica de ese concepto ha trasladado a la jurisprudencia esa misión. El art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene la tautología que en la derogada LSA introdujo la Ley de Transparencia de 2003, diciendo que el interés social es “… el interés de la sociedad”. El Tribunal Supremo ha concretado que éste pasa por ser el interés común de los accionistas.
Sentado lo anterior, ¿quién determina en cada momento lo que es más conveniente para el interés social? En principio, cualquiera de los órganos sociales debe respetar ese interés, pero existen situaciones en las que la interpretación de la solución adecuada puede dar paso a abiertos enfrentamientos. Es lo que sucede en el escenario de una OPA, que puede motivar la paradoja de que se califique como hostil la oferta que implica una relevante plusvalía para todos los accionistas. Mas ese debate puede conllevar un problema de especial alcance en torno a cuál es el margen con el que cuentan los administradores de la sociedad para oponerse u obstaculizar una OPA presentada y, sobre todo, si al hacerlo disfrutan de una discrecionalidad que les dispensa de contar con el respaldo de los accionistas. En breve formulación: ante una OPA, ¿quién manda? El consejo de administración o la junta. La concreción de la respuesta a esta pregunta se traslada al catálogo de medidas defensivas: cuántas y cuándo son admisibles.
Sobre la regulación de las OPAs en EE.UU. y en Europa traté en una entrada anterior, en la que me referí a las soluciones dispares que se daban entre la regulación europea (entiéndase, en la adoptada por los Estados miembros al incorporar la Directiva sobre OPAs) y la aplicable a las grandes corporaciones americanas que es, en la mayoría de los casos, la legislación del Estado de Delaware en el que se constituyeron aquellas. Es conforme a esa legislación como ha de analizarse el debate general sobre la primacía de los accionistas o de los administradores y, en concreto, la validez de las medidas de defensa que los últimos puedan introducir ante una OPA.
En ese debate existía expectación por la resolución que la Corte de Delaware diera al caso que enfrentaba a las empresas Airgas y Air Products. La Sentencia reconoce la competencia de los administradores, como relataba la crónica incluida en el Law Blog de The Wall Street Journal: "Delaware Speaks: Airgas and Its Poison Pill Prevail Over Air Products":
“The landmark decision from Chancellor Chandler was being closely watched because it could have shifted the power to decide whether a deal would take place from a company’s board to shareholders.
Wall Street lawyers had been seeking clarity on the question of if and when the balance of power should shift to shareholders in takeover situation, but hadn’t been given an answer because many pill cases are settled or bids are dropped before courts have a chance to make a decision.
Chancellor Chandler, in his ruling Tuesday, said the “power to defeat an inadequate hostile tender offer ultimately lies with the board of directors.” As a result, he said the Airgas poison pill was a reasonable response to Air Products’ offer, which Airgas has continually described as being inadequate”.
Información y documentación –Sentencia incluida- ofrecía la crónica sobre el asunto publicada en el Deal Book de The New York Times: Air Products Bid Dies as Airgas Poison Pill Lives On. La complejidad del asunto admite los muchos matices que incluye esa crónica a partir de la extensa resolución judicial (158 páginas).
Como guindas adicionales para quien quiera profundizar en el tema, recomiendo leer las entradas publicadas en el blog de The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Commercial Litigation, y en el del Profesor Stephen Bainbridge. La discusión sigue abierta y el tema seguirá dando vueltas hasta volver, tarde o temprano, a la misma Corte.
Madrid, 28 de febrero de 2011