En su Resolución de 2 de marzo de 2011, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), publicada en el BOE de 22 de marzo de 2011, se ocupa de la interpretación de la exigencia que el art. 323 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece con respecto a la previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad (o si la sociedad no está obligada a la verificación de sus cuentas, por un auditor nombrado con esa finalidad por los administradores de la sociedad) del balance que sirva de base a la reducción de capital por pérdidas. Lo hacen además en el marco de una operación acordeón: reducción de capital a cero y simultáneo aumento del capital por compensación de créditos.
En este caso, la ampliación llevó el capital a una cifra superior a la existente con anterioridad a la operación acordeón. Los tres socios de la sociedad votaron a favor de la operación, si bien sólo dos de ellos asumieron nuevas participaciones sociales, dado que el tercer socio manifestó su renuncia a ejercer su correspondiente derecho. Presentada la correspondiente escritura ante el Registro, la inscripción se denegó por no haberse incorporado a la escritura el informe del auditor sobre el balance que sirve de base a la reducción por pérdidas, “absolutamente imprescindible conforme a lo dispuesto en el art. 323 de la Ley de Sociedades de Capital”.
La DGRN estima el recurso y lo hace sobre la base de distintos argumentos interesantes. En primer lugar, la Resolución expone los efectos que una operación acordeón puede producir con relación a la posición de los acreedores, que en muchos casos conlleva un efecto favorable a través del saneamiento de la sociedad:
“Ciertamente, cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).
Si la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los acreedores y, por tanto, si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas podría cuestionarse si en tal caso la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, es innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad”.
Sin perjuicio de ello, toda operación acordeón también comporta efectos evidentes para la posición de los socios. La propia DGRN recuerda sus Resoluciones precedentes en torno a la defensa de los intereses de los socios ante la posibilidad de que la operación acordeón conlleve una dilución parcial de la participación de un accionista o, incluso, que por esa vía se lleve a la sociedad a una disolución obligatoria. Esta idea se expresa en los siguientes términos:
“Por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría. Por ello, en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley (cfr. las Resoluciones de 9 de mayo de 1991; 23 de febrero de 2000, y 30 de mayo de 2007)”.
Pero esa posición que mantuvo la DGRN en las precedentes Resoluciones que menciona, entiende que no debe de adoptarse en el presente caso a la vista de las distintas circunstancias que concurren en los supuestos que motivaron aquellas Resoluciones y la actual. Son las particulares circunstancias de la operación acordeón a la que se refiere esta Resolución de 2 de marzo de 2011 las que llevan a ésta a entender que el informe del auditor es una garantía renunciable por parte de los socios siempre que se produzca el requisito de la unanimidad que concurría en el presente caso:
“Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios”.
La referencia a la renuncia al informe de experto que establece el art. 34.5 de la Ley de medidas estructurales de las sociedades mercantiles debe ser matizada a la vista de la postura que adopta la DGRN en la Resolución de 2 de febrero de 2011, objeto de la anterior entrada.
Madrid, 25 de marzo de 2011