La Resolución de 26 de enero de 2011 de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) tiene especial interés por cuanto conecta con la pretensión de nuestro ordenamiento por facilitar el procedimiento en constitución de sociedades en capital a través del recurso a un procedimiento exclusivamente telemático. Como ya tuve ocasión de reseñar en una anterior entrada, el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre contenía distintas disposiciones que avanzaban en la constitución telemática sobre todo de sociedades limitadas bajo determinadas circunstancias. Es en relación con ese procedimiento telemático donde se plantea el problema concreto que supuso que se acompañara a la documentación constitutiva una certificación negativa de denominaciones pedidas en su propio papel por el Registro Mercantil Central.
La Resolución plantea así lo que supuso la aportación de esa certificación en soporte papel como fundamento de la calificación negativa que llevó a cabo el Registrador al considerar que no se había completado telemáticamente el procedimiento y, por tanto, procedía el pago de las tasas correspondientes a una constitución normal:
“1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada mediante una escritura otorgada el 20 de diciembre de 2010 de la cual resulta que los interesados pretenden acogerse al procedimiento telemático establecido en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la particularidad de que se incorpora a dicha escritura una certificación negativa de denominación expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central el 4 de noviembre de 2010.
El Registrador suspende la inscripción solicitada mediante una calificación en la que expresa, como fundamento de derecho, que «…falta la oportuna provisión de fondos para la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de la D. G. R. N. de fecha 20 de mayo de 2009»”.
En la Resolución se recuerda cuál era la idea inspiradora del nuevo régimen de constitución de sociedades de capital dentro del Real Decreto Ley 13/2010. La agilización y la reducción de costes integran la idea principal que anima esas medidas. Nuestro ordenamiento y nuestra política legislativa de los últimos años, está exacerbando la importancia que pueda tener la rapidez en la constitución de sociedades de capital como el principal objetivo a satisfacer. En la realidad de nuestros Registros y de nuestras Notarías me permito aventurar que no figura como el principal problema en el régimen de las sociedades de capital la demora o los obstáculos que pueda sufrir el proceso de constitución de una sociedad limitada o de una sociedad anónima. Ya destaqué en una entrada anterior que la impaciencia que acreditaba el legislador en cuestiones constitutivas contrastaba con la asunción serena de la revisión de cuestiones societarias de mayor alcance.
La constitución de sociedades se puede conseguir conforme al procedimiento normal en plazos relativamente breves de días o de escasas semanas. Quizás el legislador debiera orientar más su preocupación hacia otros aspectos más relevantes de lo que es el planteamiento general de nuestro Derecho de sociedades, pero reitero que no creo que la legislación mercantil constituya el principal impedimento a la “creación de empresas”:
“3. El citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo. Algunas de tales medidas se dirigen a la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros que no tengan entre sus socios personas jurídicas y cuyo órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados.
Concretamente, por lo que interesa en este recurso, el apartado Uno del artículo 5 de dicho Real Decreto-Ley establece que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada que cumplan los referidos requisitos relativos al capital social, los socios y el órgano de administración, se seguirán –entre otras– las siguientes reglas generales:
….
Como pone de manifiesto la exposición de motivos, la reforma pretende que con carácter general, la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se efectúe en un período temporal reducido de entre uno y cinco días. Con ello se hace compatible el modelo de seguridad jurídica preventiva con la imprescindible agilidad en el proceso constitutivo de sociedades mercantiles en la línea de los objetivos perseguidos por el Real Decreto-Ley 13/2010 en relación con esta materia”.
Al aportarse un documento en formato papel, lo que se discutía era en qué medida se había producido una inobservancia de los plazos establecidos en el repetido Real Decreto Ley 13/2010, de tal forma que no podía llevarse adelante la constitución telemática de la sociedad. Así lo plantea la Resolución en los párrafos que transcribo:
“En todo caso, el procedimiento establecido se basa en la imposición de determinadas obligaciones a Notarios y Registradores consistentes, por un lado en la obligación de tramitación telemática y por otro en la realización de trámites (solicitud de Número de Identificación Fiscal provisional o definitivo), también en formato electrónico y a unos plazos determinados para el cumplimiento de dichas obligaciones.
…
Desde este punto de vista, la reducción de costes prevista en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que se exigen relativos al tipo societario, al capital social y a la estructura del órgano de administración.
La agilización y celeridad en el proceso constitutivo se vincula al conjunto de obligaciones de Notarios y Registradores, entre las que destaca la tramitación telemática. Sin embargo y a diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, capital social o estructura del órgano de administración) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, debe concluirse que aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. En este sentido, no puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad.
Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado –tres días hábiles siguientes o, en su caso, siete horas hábiles a la recepción telemática de la escritura– pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura; remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil)”.
La tesis de la Resolución comentada es que no se puede convertir la aportación por el interesado de una certificación negativa de denominación en causa de paralización de todo el procedimiento:
“Con base en su finalidad, es indudable que cuando sea el Notario el que solicite el certificado negativo de denominación al Registro Mercantil Central, deberá hacerlo de forma telemática y su recepción por la misma vía determinará el comienzo del plazo para la autorización de la escritura de constitución, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.
Como señala el artículo 5. Uno. a) de la mencionada norma, la solicitud de certificación negativa de denominación podrá realizarla el Notario, el interesado o su autorizado. Precisamente en el caso del presente recurso dicho certificado fue aportado por el interesado en formato papel y ya habían pasado varios días desde su emisión. La cuestión que se plantea es si en el caso de que haya transcurrido más de un día hábil desde la emisión de la certificación o cuando se presente en formato papel por el interesado (como sucede en el presente caso) la constitución de la sociedad debe excluirse del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.
Si fuera el Notario quien solicitara el certificado negativo de denominación, será éste quien recibirá la certificación electrónica procedente del Registro Mercantil Central, que deberá remitirla en el plazo máximo de un día hábil desde dicha solicitud. Desde la recepción, el Notario quedará obligado por el plazo máximo de un día hábil para remitir la escritura al Registro Mercantil. Si la certificación negativa fuera solicitada por el interesado o por su autorizado, el plazo reseñado comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. En este caso, el certificado negativo de denominación formará parte de los «antecedentes necesarios» para la autorización de la escritura de constitución por el Notario.
Respecto del formato de la certificación negativa de denominación, el procedimiento regulado por del Real Decreto-Ley parte de una obligación del Notario –la solicitud telemática– y del Registro Mercantil Central –su expedición en este mismo formato–. Se plantea a este respecto si el formato electrónico es también preceptivo para el interesado cuando gestiona por sí mismo o a través de persona autorizada la solicitud. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias y los beneficios fiscales que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley”.
Madrid, 10 de marzo de 2011