En una entrada reciente alertaba sobre la urgente tramitación del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital y destacaba el Informe de la Ponencia que en el Congreso de los Diputados se ha publicado. En el citado Informe se observa que se han añadido al Proyecto inicial algunas modificaciones con alcance sustantivo. Tal sucede con la regulación del derecho de separación, materia en la que los cambios tienden a ampliar el derecho indicado a favor de los socios en situaciones hasta ahora no contempladas.
En primer lugar, se introduce una leve modificación del art. 346.1 LSC, en su apartado a), puesto que ya no es sólo la sustitución del objeto social el supuesto que permite ejercer el derecho de separación a quienes no hubieran votado a favor de dicho acuerdo, sino que ahora se añade también como supuesto generador de ese mismo derecho la “modificación sustancial” del objeto social. Es una innovación que ha provocado una previa discusión (doctrinal y jurisprudencial), pero no por ello deja de ser un supuesto relativamente complejo, puesto que siempre se discutirá en relación con este cambio qué modificación del objeto social merece ser calificada como “sustancial” y, por consiguiente, tener tan relevante consecuencia como la de permitir el derecho de separación. Por tanto, estamos ante una leve reforma, pero con un contenido sustantivo importante.
Mayor alcance tiene la propuesta de añadir a la Ley un art. 348 bis que contempla un supuesto especial de separación. Es un supuesto sugerente, puesto que se fija en la falta de distribución de dividendos. Estamos ante uno de los casos típicos de abuso de la mayoría, como destacaba hace pocos días Jesús Alfaro en su blog: "Nueva sentencia declarando abusivo no permitir beneficios". Los accionistas mayoritarios que normalmente tienen acceso a la gestión de la sociedad y que a través de ésta pueden obtener rentas y remuneraciones diversas, son conscientes de que la única fuente de financiación para el resto de accionistas es la distribución de dividendos. Por lo tanto, rechazar de manera sistemática el reparto de los dividendos es una manera de evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social. Esto resulta abusivo en aquellas sociedades cuya positiva evolución hace que sus resultados justifiquen la distribución de dividendos. En este caso, la norma proyectada formula un derecho de separación y lo hace de una manera positiva, pues no se trata de reconocer tal derecho a favor de quienes se opongan a la adopción de un determinado acuerdo, sino que en esta ocasión se dice que el derecho favorecerá a quienes voten a favor de un acuerdo de distribución de beneficios.
Transcribo la redacción del precepto tal y como aparece publicado en el Boletín Oficial del Congreso:
«Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas».
Hay elementos del precepto que implican indeterminación, entre los que destaca el de “beneficios propios de la explotación del objeto social”. Otros aspectos son discutibles, como la exclusión que adopta el último apartado.
Madrid, 17 de junio de 2011