En su Sentencia de 5 de mayo de 2011, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional desestima un recurso contra resoluciones sancionadoras impuestas a un establecimiento de cambio de moneda y a sus administradores y directivos. Es interesante la formulación de la doctrina que el Tribunal reitera en cuanto a los criterios de valoración de la responsabilidad de los administradores en entidades financieras y la prueba de la concurrencia de la misma y de eventuales causas de exoneración. Tal doctrina se concreta en el fundamento jurídico séptimo.
En el mismo se realizan algunas reflexiones en materia de responsabilidad. Se observa la relevancia que adquiere en la legislación financiera el cumplimiento del deber de diligencia. Un deber que incluye una actividad de información del administrador por medio de las cuestiones que pueda plantear a otros colegas. Recuérdese que una de las concreciones normativas del deber de diligencia es la conducta consistente en “informarse diligentemente de la marcha de la sociedad” (art. 225.2 LSC). Esa diligencia implica una responsabilidad in vigilando de los otros administradores y, especialmente, de los que se ocupan de la gestión diaria de la entidad:
“SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad sancionadora del Administrador Único y Director General, hemos de recordar que reiteradamente hemos afirmado que el ordenamiento jurídico impone a los administradores, cualquiera que sea su denominación, hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad - teniendo los instrumentos jurídicos al efecto -, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores”.
No estamos ante una responsabilidad objetiva, sino que la valoración de la actuación del administrador debe determinar si en la misma concurrió o no culpa:
“No se olvide que los administradores se colocan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad. Desde los principios expuestos, es fácil comprender, que los administradores; quienes tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria y los medios jurídicos para realizar su función; son responsables por el resultado de tal gestión, salvo que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la Ley. No quiere ello decir que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva en el seno del Derecho Administrativo Sancionador, sino que la imputación que se realiza a los administradores lo es, al menos, a titulo de culpa, ya que al no desplegar la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones, causaron, ya sea en concurrencia con actuaciones positivas de otros, la comisión de la infracción sancionada por la Ley.
Obviamente, el elemento de acción u omisión y culpa o intencionalidad, son elementos que habrán de valorarse en la graduación de la sanción, pero todos ellos integran la infracción administrativa”.
La última consideración que cabe hacer se refiere a la prueba exoneratoria de responsabilidad del administrador:
“Así las cosas, y sentado que los administradores tienen la obligación de actuar en beneficio de la sociedad y de su correcta gestión, adoptando las medidas necesarias a tal fin; cuando una sociedad incurre en la conducta prohibida, el administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone, que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitación de un concreto resultado - en éste caso la comisión de una infracción administrativa -, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Resulta pues clara la responsabilidad de los sancionados por las infracciones de la entidad”.
Madrid, 15 de junio de 2011