En los últimos tiempos me he ocupado de la acción social de responsabilidad en dos trabajos que espero que vean la luz a lo largo de los próximos meses, dentro del Libro Homenaje al Profesor Muñoz Planas y en una Revista jurídica. Esos trabajos han partido de dos motivaciones. Una primera, que podría describir como de actualidad, la deparan las sucesivas acciones de responsabilidad entabladas por sociedades cotizadas contra sus anteriores administradores. Como tantos otros aspectos de la vida societaria, lo que sucede en el seno de las sociedades cotizadas reviste a sus acuerdos de un especial interés, en particular con respecto a la validez de las soluciones normativas generales para esa categoría de sociedades.
La segunda motivación es de contenido más jurídico y parte de dos apreciaciones iniciales sobre el uso de la acción social de responsabilidad. Me refiero a que, en la práctica y con alguna frecuencia, se observa una desviación en el uso de la acción. Ésta se plantea no tanto a partir de la constancia de una gestión lesiva para los intereses de la sociedad, sino con la intención de provocar la destitución traumática y fulminante de los administradores dado que, como señala el artículo 238.3 Ley de Sociedades de Capital (LSC), “el acuerdo de promover la acción … determinará la destitución de los administradores afectados”. Esa separación es el objetivo principal y último del planteamiento de la acción y conlleva una perversión de la finalidad de la norma: lo accesorio o consecuente se convierte en lo principal. La sociedad se ve perjudicada en un ulterior procedimiento, en el que suele aflorar la débil fundamentación del acuerdo de entablar la acción, que se propuso con la pretensión inmediata de provocar un cambio en la gestión, antes que con el objetivo de un adecuado resarcimiento del supuesto daño.
La otra apreciación que anima el estudio de la acción social se proyecta sobre la falta de coordinación que existe, en mi opinión, entre la normativa procesal y societaria aplicables a esa acción. Como es sabido, la disciplina de la acción social en la vigente LSC se remonta a los principios que en esta materia estableció la LSA de 1951. La aplicación de esas disposiciones societarias en relación con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 pone de manifiesto una descoordinación que hace que aspectos fundamentales del régimen de la acción social permanezcan envueltos en una notoria incertidumbre, que deben resolver en cada caso nuestros Tribunales.
Así lo pone de manifiesto, entre otras, la reciente SAP de Almería (Sección 3ª) de 7 de julio de 2011 (JUR 2011, 340118) que confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimatoria de la demanda. La Sentencia estimó la falta de legitimación activa de la sociedad actora. Tal falta de legitimación la confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería al examinar el contenido del acuerdo correspondiente, cuestión sobre la que la LSC guarda silencio:
“La acción social de responsabilidad del art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido. Retomando la causa o motivo de la presente reclamación, indebida percepción de cantidades por los consejeros no encontramos con respecto a este motivo concreto en el Acta de Junta General Extraordinaria de accionistas de fecha 11 de Noviembre de 1.996 acuerdo alguno sobre tal cuestión y si solo relativo a exigencia de responsabilidad por venta de activos sociales sin previa consulta a la Junta. En efecto al folio 700 aportándose en la contestación a la demanda por el codemandado Sr Victorino , copia simple del Acta notarial de la Junta, encontramos en el orden día punto noveno el ejercicio de responsabilidad contra los miembros del Consejo de Administración que adoptaron el acuerdo de vender los activos sociales sin consulta previa a la Junta General de accionistas y la aprobación por unanimidad haciendo constar que sería el nuevo Consejo de Administración siempre que hubiere previa auditoria de la que se dedujera responsabilidad de alguno o algunos de los consejeros. La literalidad del acuerdo así tomado no permite interpretaciones o disquisiciones pretendidas ni por ende invocar como lo hace el recurrente una errónea apreciación de la prueba, pues en ningún caso consta acuerdo alguno sobre la responsabilidad de los Consejeros por el motivo base de la presente reclamación, retribuciones, bien remuneraciones o dietas por asistir al Consejo de Administración. Es mas a diferencia de lo que pretende el apelante la aprobación en dicha Junta de 11 de Noviembre de 1996 del punto 10, como ruegos y preguntas, por la Asamblea sobre que en el futuro el nuevo Consejo de Administración no percibirá emolumentos de ninguna clase, no hace sino corroborar la tesis de que estamos ante un acuerdo, el adoptado para exigir responsabilidad de los consejeros, bien distinto al que sirve de base a la petición de la presente demanda.
…
Expuesto lo cual en relación a la acción social de responsabilidad ex art.134.4 LSA ejercitada ciertamente no concurren los requisitos de procedibilidad requeridos por el art. 134.1 LSA cuando es la propia sociedad como en el presente, pues no existe previo acuerdo de la Junta General legitimador de la acción, manifestación de la voluntad real de la entidad mercantil. La denominada acción social, que legitima a la sociedad, previo acuerdo de la Junta de accionistas, para exigir responsabilidad a los administradores por daños causados a los intereses sociales y también se autoriza la legitimación subsidiaria de los accionistas para actuar en nombre de la sociedad, debiendo cumplirse en este caso las previsiones de convocatoria de junta general que establece el apartado cuatro del referido artículo 134 , pero no olvidemos que aquí la acción promovida lo ha sido por la sociedad y no por los accionistas (sts 30 de Enero de 2001, 31 de Diciembre de 2002)”.
La Sentencia reseñada corrige una desviación societaria del uso indebido del acuerdo de la junta. Para actuar contra los administradores no vale cualquier acuerdo, sino uno que tenga un contenido preciso con respecto a los hechos supuestamente lesivos que motivan el acuerdo y la posterior demanda. Que en ésta se invoquen hechos ajenos a los tomados en cuestión por la sociedad motiva la falta de un presupuesto esencial de la acción social y determina la consiguiente falta de legitimación activa de la sociedad.
Madrid, 19 de octubre de 2011