Cuál es la responsabilidad que cabe
exigir a los administradores de una sociedad insolvente es cuestión que debiera
estar resuelta desde el primer momento de vigencia de la LC. En especial cuando
se produce la calificación culpable del
concurso y se constata la existencia de un déficit patrimonial, es decir, la
insuficiencia de la masa activa para hacer frente a la pasiva.
Siendo la “responsabilidad concursal” tan relevante, la respuesta a esa cuestión
ha quedado en manos de nuestros Tribunales. A algunas Sentencias del Tribunal
Supremo se hizo referencia anterior: en particular a las SSTS de 26
de abril de 2012 y de 23
de febrero de 2011. Son resoluciones que han abordado ese problema de
manera indirecta, pero no por ello menos determinante. En las entradas
consagradas a esas Sentencias se recordaba la divergencia mantenida por las
Audiencias Provinciales de Madrid y de Barcelona en la capital determinación de
cuál es la naturaleza de esa eventual responsabilidad.
En relación con esa divergencia, es
interesante e importante la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2012 (JUR 2012\176693), que recoge
un cambio de posición que se explica y justifica de forma extensa en su
fundamento jurídico quinto:
“1.
Esta Sala había venido manteniendo que la responsabilidad del administrador
del concursado persona jurídica que establecía el art. 172.3LC , actual art.
172-bis, es una responsabilidad de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria,
esto es, una responsabilidad por daño y culpa, pues presupone la concurrencia
de estos dos presupuestos. No obstante, la opinión de la Sala no era
unánime, como lo evidencia el voto particular formulado a la Sentencia de 3 de
noviembre de 2010 (Rollo 364/2009). Los ulteriores pronunciamientos que sobre
la materia ha hecho el Tribunal Supremo en las STS de 6 de octubre de 2011 y 17
de noviembre de 2011, antes referidos, nos llevan a replantearnos la cuestión”.
A continuación
se procede a un análisis de la doctrina del Tribunal Supremo:
“2. La doctrina jurisprudencial antes citada,
a la que cabría añadir la que resulta de las previas
SSTS núm. 56/11, de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475), y la núm. 615/11, de 12 de septiembre (RJ 2011, 6416),
aún no ha resuelto todas las dudas que genera la interpretación de esos
preceptos. Aunque su lectura pueda sugerir que se ha decantado por la tesis
resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya
sido así, como expondremos a continuación. Que esta responsabilidad no
tenga carácter sancionador, como también ha afirmado la propia Sala Primera
respecto de la responsabilidad del art. 262.5 TRLSA
(RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (actual
art. 367 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400)), no significa que
necesariamente tenga carácter indemnizatorio y sea una responsabilidad por daño
y culpa; y que tenga una función de resarcimiento, como se afirma en esas
resoluciones, tampoco implica que su naturaleza sea la propia de una acción de
daños, como tampoco ocurre en la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, que también cumple,
indirectamente, una función resarcitoria.
3.
Que no se trata de una acción estricta de resarcimiento o de daños resulta
del contexto en el que la norma en examen (el originario art. 172.3LC) estaba
enclavado: de forma separada aunque cercana a la verdadera responsabilidad
por daños derivados de la calificación concursal, la establecida en el art.
172.2, 2.º LC. Ésa si es un responsabilidad que debe ser declarada <<atendiendo, en todo caso, a la gravedad de
los hechos (la culpa) y la
entidad del perjuicio (el daño)>>, pero no así la del art. 172.3,
que no tendría sentido alguno si su contenido se identificara con el art.
172.2, 2.º LC, pues quedaría convertida en una norma que nada añade a la
anterior.
4.
La doctrina jurisprudencial a la que antes nos hemos referido no le atribuye el
carácter de una acción de daños porque cuando se refiere a su función
resarcitoria no se refiere al daño directo sino a algo distinto, el "daño que indirectamente fue causado a
los acreedores". Por consiguiente, si lo que se debe tomar en
consideración a los efectos de determinar la condena del administrador no es el
daño directo sino el indirecto, como el TS afirma, podría decirse que ello
equivale a que no debe exigirse la prueba, ni siquiera la existencia, de nexo
causal entre el importe de la condena y el hecho determinante de la declaración
culpable del concurso.
Lo que entendemos que el Tribunal Supremo ha
querido afirmar no es que se trate de una responsabilidad por daños (que exigiría la prueba de la culpa y del nexo
causal entre los hechos determinantes de la declaración de concurso culpable y
la concreta cantidad por la que se ha producido el agravamiento o generación de
la insolvencia) sino que se trata de una responsabilidad por deudas, por el
déficit o descubierto generado en la sociedad. Sólo así se puede explicar
que la STS de 6 de octubre, la más significativa de todos esos antecedentes
jurisprudenciales, no haya estimado el recurso en un supuesto en el que
resultaba evidente que no existía o no estaba acreditado el nexo causal entre
la conducta imputada (irregularidades contables) y la insolvencia, pese a lo
cual resultó condenado al administrador al pago del descubierto o déficit.
5. También la reciente reforma que ha operado
la Ley 38/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1847 y
2133), que ha trasladado la norma del originario art. 172.3 al
actual art. 172-bis creemos que ha contribuido a acentuar la idea de que se
trata de una responsabilidad por deudas, por descubierto o déficit, como se
establece en la nueva regulación. La referencia a la expresión déficit ha reforzado la idea de que
había que asimilar esta institución de nuestra Ley
Concursal (RCL 2003, 1748) con otras similares acogidas mucho tiempo antes
por ordenamientos concursales de países de nuestro entorno (las acciones de
complemento del pasivo de Francia -ley de 25 de enero de 1985- y el Reino Unido
-la S. 214 de la Insolvency Act
de 1986-), que no son normas de responsabilidad por daños sino exclusivamente
normas de imputación de la responsabilidad por descubierto o déficit
patrimonial.
También estimamos que esa naturaleza meramente
atributiva de la responsabilidad resulta de la nueva expresión que incorpora el
párrafo 2.º del art. 172-bis apartado 1: <<... el juez atenderá para fijar la condena al
déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de
calificación como a los determinantes de la reapertura>> .
Por consiguiente, lo que establece el
legislador es que, para determinarla, no se debe atender al daño o agravamiento
de la insolvencia producido sino meramente a los hechos declarados
probados, lo que es indicativo de que el criterio legal es mucho más abierto
que el propio de la responsabilidad por daños.
6.
La nueva redacción del precepto no creemos que haya comportado un cambio
sustancial de su contenido anterior, razón por la que no existe inconveniente
alguno para que pueda ser aplicado de forma retroactiva, al tratarse de una
retroactividad de carácter meramente interpretativo, que la jurisprudencia
admite.
7.
La doctrina jurisprudencial de constante cita, particularmente la STS de 6 de
octubre de 2011, ha incidido en la necesidad de que los hechos imputados para
justificar la calificación del concurso culpable al amparo del ordinal 1.º del
art. 165LC sean relevantes desde la perspectiva de la generación o agravamiento
de la insolvencia, lo que lleva a calificar esa norma (de calificación
culpable del concurso) como <<un tipo de daño>>. Eso no
significa que también la norma de responsabilidad asociada a la misma se
convierta en una norma de daños, al menos en sentido propio, como podría
parecer, ya que, en su fundamento 4.º, precisa la STS de 6 de octubre de 2011 ,
que el juez debe valorar, al realizar la condena del administrador con
fundamento en el art. 172.3, los criterios normativos incluidos en la norma con
fundamento en la cual la responsabilidad se ha declarado, a fin de fundamentar
el reproche necesario. En suma, si para declarar culpable el concurso es
preciso que la demora en la solicitud del concurso sea relevante desde la
perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia, la
importancia o entidad en la que se haya traducido tal generación o agravamiento
deben ser factores determinantes al hacer la imputación de la responsabilidad
por el déficit generado.
Eso es razonable pero no lleva consigo la
conclusión de que el TS esté interpretando el art. 172.3LC (lo que sería
trasladable al actual 172-bis) como una norma que, puesta en relación con las conductas
del art. 165LC, deba ser interpretada como una norma de responsabilidad por
daños. Eso sería
tanto como afirmar que se trataría de una norma que establece dos sistemas de
responsabilidad contradictorios entre sí o que respondan a principios distintos:
(i) uno de responsabilidad por daño, cuando se ponga en relación con las
conductas del art. 165LC, y (ii) el otro de responsabilidad por deudas, cuando
se ponga en relación con las conductas del art. 164.2LC. Lo que creemos que
el TS ha querido decir es que ambos son supuestos de responsabilidad por
deudas, si bien los criterios para determinarla no son cerrados (como la
del art. 262.5TRLSA, por no instar la
disolución existiendo causa legal para ello) sino plurales y abiertos y
deben ser puestos en relación con las circunstancias que en cada caso hayan
determinado la calificación culpable del concurso. Por esa razón el legislador
no se limita a establecer la responsabilidad por todo el descubierto o déficit
y deja que sea el juez quien en cada caso precise su importe.
8.
Es cierto que con ello queda aún sin resolver una cuestión crucial, cual es
el criterio de imputación conforme al cual se deba atribuir al administrador,
en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial. La Sentencia del
TS de 6 de octubre de 2011 afirma que habrá que atender a los criterios
normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos
subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores
que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del
concurso como culpable. Ello no tiene por qué significar que debamos
identificar la <<generación>> o <<agravamiento>> de la
insolvencia con el daño causado al patrimonio del deudor (de forma que se
produzca una indirecta afectación de todos sus acreedores), porque ello
conduciría a un reduccionismo del alcance de la norma poco compatible con la
finalidad que ha perseguido el legislador.
La finalidad que esta norma persigue no es
estrictamente resarcitoria, para lo que ya existen otras normas en la propia LC
(la del art. 172.2, 2.º) o en la legislación societaria (las diversas acciones
de responsabilidad por daños, particularmente la acción social), sino de
distribución o atribución de la responsabilidad derivada de la insolvencia. En
suma, se trata de una norma sobre distribución o atribución de los riesgos; en
el caso, de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los
acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre
en las conductas que permiten considerar culpable el concurso.
Esa misma naturaleza es la que ostenta la norma de
responsabilidad del art. 262.5TRLSA (actual art.
367 LSC). Desde que el administrador conoce o debió haber conocido
que la sociedad se encuentra en causa legal de disolución y ha incumplido el
deber de convocar la junta, le son imputadas las nuevas deudas que la sociedad
adquiera, sin necesidad de ningún requisito adicional. Es decir, un riesgo que
previamente pesaba sobre la sociedad deudora y sobre los acreedores se traslada
por el legislador al administrador, que debe soportarlo.
9. Como tal norma de imputación de los riesgos,
el art. 172.3LC (actual 172-bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias
de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión
legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la
calificación culpable y el impago de las deudas sociales, que es sin duda lo
que ha querido afirmar el TS en su Sentencia de 6 de octubre de 2011. Y esa
conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan
establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e
incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Eso es
lo que probablemente se haya querido decir al afirmar el párrafo tercero del
nuevo art. 172-bis.1 que la sentencia << deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos,
de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso>>.
En suma, la alegación y prueba de hechos
justificativos de la actuación que se haya seguido en cada caso podrá permitir
limitar el alcance de la responsabilidad y el alcance de la condena, lo que es
tanto como afirmar el uso ponderado y razonable de la norma sobre
responsabilidad.
…”.
Por la
importancia de la cuestión, me ha parecido oportuno recoger con amplitud el
razonamiento que conduce a la Audiencia Provincial de Barcelona a revisar su
posición.
Madrid, 28 de
junio de 2012