Se ha difundido ampliamente en los medios de comunicación la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia a un cártel de fabricantes con respecto a la producción y comercialización de determinados geles de ducha. Probablemente, la noticia ha tenido tanta repercusión por encontrarnos ante una novedad que arranca del art. 65 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia:
En la página web de la Comisión Nacional de la Competencia se contienen distintas referencias al Programa de Clemencia. En relación con ello, hoy publica un interesante artículo Arantxa Corella en el Diario Cinco Días sobre la incidencia que tienen los “chivatazos” a la hora de combatir los cárteles empresariales, a partir de la experiencia estadounidense y europea y de la inicial experiencia que está teniendo en España el llamado programa de clemencia. El artículo contiene algunos datos y reflexiones interesantes sobre la admisión de la "Clemencia para el delator de un cártel":“Artículo 65. Exención del pago de la multa
1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, la Comisión Nacional de la Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando:
a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o
b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a).
2. Para que la Comisión Nacional de la Competencia conceda la exención prevista en el apartado anterior, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la correspondiente solicitud deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación.
b) Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisión Nacional de la Competencia estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección.
c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.
d) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.
3. La exención del pago de la multa concedida a una empresa beneficiará igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes de los órganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la Comisión Nacional de la Competencia”.
“El 80% de los cárteles que se desmontan en la Comisión Europea tienen su origen en un chivatazo. Y, según los expertos, se trata de un porcentaje que fácilmente se repetirá en España, donde la Comisión Nacional de la Competencia acaba de resolver el primero de los casos en los que se desbarata un cártel gracias a la introducción del programa de clemencia.
Se trata de un sistema que permite a quienes denuncien la existencia de un cártel librarse de la multa. Y como ejemplo Henkel, que en 2005 integró junto con otras multinacionales fabricantes de geles de ducha y baño un cártel para vender por el mismo precio menor cantidad de producto, acaba de librarse de una multa de cuatro millones. El presidente de la CNC, Luis Berenguer, reflexionaba en una entrevista con CincoDías publicada ayer que por mucho que le hubieran cobrado a la empresa las personas que se turnaron para hacer cola en la sede de la CNC para asegurarse el primer puesto a la hora de denunciar el cártel habrá sido un dinero muy bien invertido”.
Subraya con acierto que estamos ante una práctica para la que están mejor dispuestas las empresas multinacionales, que ya han conocido de las ventajas que implica esa conducta ante otras autoridades en materia de competencia:
“No es casualidad, en todo caso, que las dos primeras empresas dispuestas a denunciar el cártel en el que estaban participando hayan sido dos multinacionales. Henkel se adelantó en el tiempo, pero inmediatamente después la denuncia procedió de Sara Lee. La primera ha conseguido eludir la multa de 4 millones que habría tenido que pagar de no haberse acogido al programa de clemencia. La segunda ha visto reducida su sanción en un 40%. Ambas tienen una dilatada experiencia en distintos mercados en los que, antes que en España, ya existía el sistema de clemencia.
El primer programa de clemencia se puso en marcha en EE UU en 1978. Pero su mayor desarrollo comenzó a producirse a partir de 1993 cuando se modificó y modernizó el programa. A partir de ese momento las solicitudes de clemencia se multiplicaron por 20. El caso estadounidense es con todo algo diferente al utilizado a este lado del Atlántico. Allí existen además de sanciones administrativas, penas de cárcel para los cartelistas.
Sin embargo, en España y en el resto de Europa la clemencia no tiene ningún valor ante un juez civil en una reclamación por daños. Si en Europa los afectados por un cártel pusieran una demanda civil ante los juzgados ordinarios reclamando los daños y perjuicios que les ha ocasionado el cártel, el delator estaría en la misma situación que el resto de empresas del cártel. Es decir, la inmunidad sólo se refiere a las acciones ante la CNC y, por tanto, el juez civil podría obligarle a pagar los daños en las mismas condiciones que al resto de los miembros del cártel”.
Es notorio que la clemencia no alcanza sólo a los delatores que desde dentro de una empresa revelan la información, sino que puede favorecer a las propias empresas responsables.
La otra mención se refiere al funcionamiento de los mercados de valores norteamericanos. En la edición de The Washington Post del pasado día 21 de enero de 2010 se publicaba un interesante artículo sobre la poca eficacia con la que la SEC norteamericana trata las denuncias presentadas por los whistleblowers. Se citan algunos de los casos más relevantes a la hora de acreditar cómo la SEC tuvo conocimiento de las irregularidades que se estaban produciendo a través de denuncias internas, pero en muchas ocasiones no tuvo la capacidad o los medios para reaccionar oportunamente ante esas situaciones, evitando de esa manera los daños posteriores que conllevaron para los mercados y para los inversores.
Las deficiencias detectadas en el aprovechamiento por la SEC de las denuncias recibidas de los delatores se destacan en una comparación con otras autoridades y reguladores:
Llama la atención que entre las futuras medidas que se están barajando figure la de ofrecer una recompensa económica a todo denunciante:“The SEC has a haphazard, decentralized system for analyzing outsider information. Tips arrive by phone, mail and e-mail to officials throughout the agency -- investor education to enforcement divisions. A study commissioned by the SEC last year and conducted by Mitre, a nonprofit group that does research for the federal government, found that the SEC lacks technology to analyze tips and complaints, as well as cohesive policies for what officials should do when they get information.
Whistleblower complaints are one of the main ways that investigators should be tipped to wrongdoing, SEC officials say, along with inconsistencies in financial filings and alerts from financial exchanges about suspicious trading patterns. But the SEC lags behind some other federal agencies in handling tips. The Internal Revenue Service, for instance, pays reward money to whistleblowers who provide credible information about tax fraud. The Federal Trade Commission has set up a call center for tips and complaints”.
Todo lo anterior expone hasta qué punto la inspección y sanción de conductas empresariales cada vez se apoya más en las denuncias internas.“Currently, the SEC is setting procedures for responding to whistleblowers and is creating an office of market intelligence to coordinate how the agency's various units respond to tips.
The agency also wants to be able to reward whistleblowers, which it can only do now for insider-trading cases. The SEC has requested that Congress pass legislation giving it the ability to offer financial rewards to people who provide evidence of violations of securities law”.
Madrid, 29 de enero de 2010