La prescripción de las acciones de competencia desleal ante actos continuados

En aplicación de la Ley de Competencia Desleal (LCD) la interpretación de los términos de la prescripción establecida en su art. 21 ha sido uno de los debates más recurrentes. El citado precepto establecía (de su reforma hablaré luego) que:

“Prescripción.

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto”.

En su Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid 1999, pág. 576), el Profesor José Massaguer señala con respecto a la prescripción de las acciones de competencia desleal lo siguiente:

“Sin lugar a dudas, la cuestión más problemática, y polémica, de cuantas suscita la regulación de la prescripción es la determinación del dies a quo correspondiente a los dos plazos de prescripción establecidos. La clave de las dificultades que se advierten en esta materia radica esencialmente en la falta de reflejo de la condición de acto duradero en el tiempo que habitualmente tienen los actos de competencia desleal (sea porque son continuos, sea porque se repiten) en la definición del momento de comienzo de la prescripción: ni el momento en que se pudieron ejercitar las acciones de competencia desleal, ni el momento en que se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ni, en fin, el momento de su realización, en efecto, remiten a una fecha que deba entenderse necesariamente producida sólo tras la finalización de un acto duradero, y no a una fecha anterior a dicha terminación”.

Esa dificultad del régimen de la prescripción se aprecia en dos recientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera de ellas es la Sentencia 18 de enero de 2010 (rec. 656/2005) que se ocupó de precisar el régimen de la prescripción de las acciones ante actos de competencia desleal de duración continuada. El Juzgado de Primera Instancia había desestimado la demanda y la Audiencia Provincial de Madrid también hizo lo propio con el recurso de apelación. En la apreciación de los hechos ambas Sentencias habían considerado que se estaba ante un comportamiento que constituía un ejemplo de actuación continuada en el tiempo. En las Sentencias de instancia se había considerado que el día inicial del cómputo de los plazos de prescripción para las acciones de competencia desleal era el de comienzo de la actividad denunciada como ilícita. En su Sentencia, la Sala Primera recuerda su jurisprudencia con respecto a la prescripción de actos plurales y actos continuados de competencia desleal. Con respecto a estos últimos se recuerda lo señalado en las Sentencias de 16 de julio de 2000 y 29 de junio de 2007 y se plantea lo que al final acaba siendo el núcleo de la postura adoptada finalmente por el Tribunal Supremo. Así aparece señalado dentro del Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente:

“SEGUNDO.- …

El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 y al que se refiere el motivo, es -en el de un año- aquél en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. Y - en el de tres - el de dicha realización.

La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible - para lo que se entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera tenido lugar.

Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación permanente.

Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma. Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique.

Y, además, no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial.

La Ley 3/1.991 introdujo - según expresa su preámbulo - "un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal", el cual dejó "de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado ", a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia "institución de la competencia", que ha pasado a ser objeto directo de protección.

Y no hay que olvidar, con la sentencia de 12 de febrero de 1.998- dictada en relación con unos daños causados por emanaciones de gas-, que, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que "quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad”.

Finalmente no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente - ya que no es norma aplicable al litigio -, el hecho de que el legislador haya querido en la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633) , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios - promulgada durante el periodo de redacción de esta sentencia -, recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35 , al disponer que el plazo de tres años empieza a correr "desde el momento de la finalización de la conducta".

Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21”.

Tal razonamiento lleva al Tribunal Supremo a estimar el recurso de casación y a señalar que debieran devolverse las actuaciones al Tribunal de Apelación, para que sin apreciar la prescripción que había acogido la Sentencia recurrida, proceda a dictar una nueva Sentencia sobre las cuestiones que le habían sido planteadas. La decisión del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular de 4 Magistrados.

La segunda Sentencia es de 21 de enero de 2010 (rec.1180/2005). En ella se aborda también una conducta que no se discutió que constituía un supuesto de actuación continuada. Su Fundamento Jurídico Segundo, que también transcribo, es particularmente claro en la exposición del debate en las Audiencias Provinciales, dando lugar a jurisprudencia contradictoria y habiendo llevado al Pleno de la Sala a celebrar una reunión el 17 de diciembre de 2009, en la que decidió acoger la doctrina conforme a la cual ante actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción no debía comenzar a correr sino a partir de la finalización de la conducta ilícita:

“El criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio (SS. 16 de junio de 2.000 (RJ 2000, 5288), 30 de mayo de 2.005 (RJ 2005, 4245), 29 de diciembre de 2.006, 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 8516)), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 (RJ 2002, 7688), que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633),(BOE 31 de diciembre ), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero (RCL 1991, 71), de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como doctrina jurisprudencial la de que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita".

También en esta Sentencia aparece el voto particular de los mismos 4 Magistrados que habían hecho lo propio con la Sentencia de 18 de enero de 2010.

Como señala el Tribunal Supremo, la LCD ha registrado una sustancial reforma por la Ley 29/2009, que en la materia que aquí nos ocupa ha dado lugar al art. 35 que dispone:

“Prescripción.

Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”.

Madrid, 11 de mayo de 2010