Estamos ante otro caso de “nacionalismo económico”, puesto que resulta indiscutible que son los intereses económicos de un determinado Estado los que terminan primando sobre la voluntad de los órganos sociales. Las opiniones al respecto desde una perspectiva estrictamente política podrán ser muy diversas y habrá quien recuerde cómo la historia de la construcción europea es una sucesión de casos similares. Quizás desde la perspectiva española el asunto que nos ocupa suponga un cambio de perspectiva puesto que lo que tradicionalmente nos preocupaba era el control de la “españolidad” de determinadas sociedades privatizadas ante ofertas provenientes del extranjero. Nos encontramos ante un caso en el que las acciones de oro son el instrumento que se opone a los intereses de una sociedad española. También la simple atención a la realidad económica revela la paradoja de que en algunos casos los propios Estados fundadores de la UE aparecen como practicantes de un descarado nacionalismo a la hora de permitir que ofertas provenientes de otros países sobre sus empresas locales no ya sean aceptadas, sino estrictamente formuladas.
Desde la perspectiva de las sociedades cotizadas que desarrollan su negocio en el marco de actividades que afectan a los intereses generales, la colisión entre los intereses de los accionistas y los del Estado en cuestión produce un debate político. Remito a la interesante entrevista que publicó El País pocos días después de la Junta general de Portugal Telecom con el Primer Ministro de Portugal, D. José Sócrates, quien decidió activar las acciones de oro. Encontrará argumentos que compartir y rechazar.
En aquella entrevista ya se anunciaba la decisión que el día 8 de julio había de adoptar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto, precisamente, a las acciones de oro en Portugal Telecom. La Sentencia en el asunto C-171/08, Comisión/Portugal, se conoció ese día por medio de un comunicado del propio Tribunal que declaraba que esas acciones de oro constituían “una restricción no justificada a la libre circulación de capitales”. En dicho comunicado se recogen los párrafos que transcribo y que sintetizan la posición del Tribunal:
“En primer lugar, el Tribunal de Justicia considera que el ejercicio de los derechos especiales conferidos a Portugal en PT mediante las «golden shares» constituye una restricción a la libre circulación de capitales.
En efecto, el Tribunal de Justicia declara que la aprobación de un número considerable de decisiones importantes relativas a PT depende del consentimiento del Estado portugués, habida cuenta de que dichas decisiones no pueden adoptarse sin la mayoría de los votos correspondientes a las acciones privilegiadas. Además, tal mayoría se requiere para toda decisión por la que se modifiquen los estatutos de PT, de modo que la influencia del Estado portugués en PT únicamente puede reducirse si el propio Estado lo consiente.
De este modo, el mantenimiento de la titularidad de dichas acciones privilegiadas por parte del Estado portugués confiere a dicho Estado una influencia sobre la gestión de PT que no está justificada por la magnitud de la participación que mantiene y que puede disuadir a los operadores de otros Estados miembros de efectuar inversiones directas. En efecto, éstos no pueden participar en la gestión y el control de dicha sociedad de modo proporcional al valor de sus acciones. Además, una eventual negativa por parte del Estado a aprobar una decisión importante para la sociedad puede pesar sobre el valor de sus acciones y, por lo tanto, disuadir a los accionistas de invertir.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declara que no puede admitirse la restricción objeto del litigio sobre la base de las razones de justificación invocadas por Portugal.
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que las medidas nacionales que restringen la libre circulación de capitales pueden justificarse, en particular, por las razones mencionadas en el Tratado CE (entre la que figura la seguridad pública), siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo.
De este modo, por lo que atañe al objetivo de garantizar la seguridad de la disponibilidad de la red de telecomunicaciones en caso de crisis, guerra o terrorismo, el Tribunal de Justicia reconoce que puede constituir una razón de seguridad pública y justificar un obstáculo a la libre circulación de capitales. No obstante, el Tribunal de Justicia recuerda que la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A este respecto, el Tribunal de Justicia declara, no obstante, que Portugal se ha limitado a invocar el referido motivo sin precisar las razones por las que considera que el mantenimiento de la titularidad de «golden shares» permite evitar tal atentado a un interés fundamental de la sociedad. Por lo tanto, no cabe admitir tal justificación.
Finalmente, por lo que respecta a la proporcionalidad de la restricción de que se trata, el Tribunal de Justicia declara que el ejercicio de los derechos especiales del Estado no está sujeto a condición o circunstancia específica y objetiva alguna. En efecto, incluso si la legislación sobre las privatizaciones supedita la creación de acciones privilegiadas a la condición de que la exijan razones de interés nacional, ni dicha Ley ni los estatutos de PT establecen los criterios en relación con las circunstancias en que pueden ejercerse los referidos poderes especiales. De este modo, tal incertidumbre constituye una grave vulneración de la libre circulación de capitales. En efecto, confiere a las autoridades nacionales un margen de apreciación tan discrecional que dicho margen no puede considerarse proporcionado en relación con los objetivos perseguidos”.
El texto íntegro de la Sentencia también puede encontrarse en la web del Tribunal (www.curia.europa.eu).
El escenario en Portugal Telecom ha cambiado y la decisión final vuelve a estar de nuevo (algunos pensarán que sólo formalmente) en manos de sus administradores, puesto que los accionistas ya se pronunciaron.
Madrid, 12 de julio de 2010
