La falta de convocatoria de la junta y el Código penal

Una de las expresiones más nítidas del abuso de la mayoría o del ejercicio desleal de sus competencias por los administradores sociales lo depara el consciente desconocimiento hacia los derechos que la minoría tiene reconocidos de forma expresa por una disposición legal. Me refiero a situaciones en las que el accionista o socio legitimado por la tenencia de un porcentaje del capital social, ejercita el derecho que le concede la norma a la hora de solicitar una determinada actuación de la sociedad, pero topa con la falta de la imprescindible colaboración de los administradores sociales. El ejemplo más claro lo ofrece la solicitud de convocatoria de junta (regulado ahora por el art. 168 de la Ley de Sociedades de Capital), que es sencillamente ignorada por el órgano de administración requerido.

Como en tantas ocasiones, la lentitud de los procedimientos judiciales abona la desobediencia de los administradores hacia la obligación legalmente impuesta, pues son conscientes de que la eventual convocatoria judicial de la junta puede demorar meses su celebración, autorizando entre tanto actuaciones que sirvan para modificar la situación que motivó el requerimiento inicial del accionista o socio. Mucho mayor será la dilación de un procedimiento civil ulterior, en el que se demande la responsabilidad de los administradores desobedientes a la solicitud de convocatoria.

Ante esa situación conocida y habitual que revela un mal funcionamiento de nuestras sociedades y la lentitud de los Tribunales, me ha llamado la atención el recordatorio de la vía penal como cauce para la corrección de esas actuaciones ilícitas. Publica un artículo el Fiscal Francisco Javier Muñoz Cuesta, con un título expresivo: “Negar o impedir el derecho de información a socio: la no convocatoria de junta general de accionistas de sociedad motiva la aplicación del art. 293 CP” [Revista Aranzadi Doctrinal 3 (junio 2010), pp. 9 a 16].

El art. 293 CP dispone:

“Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.

Lo que el autor aborda, con cita de las principales decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, es que desatender la convocatoria de la junta supone una forma de impedir el derecho de información. Cito los párrafos que me parecen más interesantes:

"Estos artículos de la Ley de Sociedades Anónimas dejan patente que el derecho de información que tienen los accionistas puede obtenerse a través de la Junta General, el que constituye el vínculo permanente y adecuado para que éstos conozcan la marcha de la sociedad y tengan presentes los documentos que sean necesarios para adoptar las decisiones que a ellos interesan.

En este sentido la STS de 14 de julio de 2006 (RJ 2006, 6088) aplicó el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por no convocar el administrador de la sociedad la junta general solicitada por los accionistas en dos ocasiones sucesivas con diferencia de 10 meses con el fin de aprobar en ella las cuentas de la sociedad de dos anualidades. Por otro lado y en sentido contrario la STS de 27 de enero de 2006 (RJ 2006, 4603), no apreció el delito que tratamos al entender que el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto que su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta.

…

Estamos plenamente de acuerdo con el contenido de la STS de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 316), cuando afirma que la ausencia de información por muy instrumental que sea existe cuando con la falta de convocatoria de la junta general se produce en los socios el efecto indeseable de omitir información que permite estar al corriente de la sociedad, lo que se causa con la actitud abusiva de los administradores de no convocar las juntas instadas, añadiendo que no hay información si no hay junta de accionistas y no hay junta si no se convoca por quien tiene el deber y la obligación de proceder a ello.

Por otra parte, aunque no es objeto de estudio en este trabajo, la comisión del delito previsto en el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) también puede hacerse negando o impidiendo a un socio el ejercicio del derecho a participar en la gestión o control de la actividad social, forma alternativa a negar el derecho a la información o la subscripción preferente de acciones, ya que la negativa a la convocatoria de la junta general de accionistas impide claramente que el socio pueda controlar la sociedad y también ser partícipe de la gestión de ella.

…

Queremos poner de manifiesto la relevancia que los delitos societarios tienen en el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles cuando en el seno de ellas se conculcan normas elementales de funcionamiento que no pueden ser corregidas solamente por vía del derecho mercantil, puesto que la trasgresión atenta a bienes que deben ser tutelados por el derecho penal por la relevancia de ellos, como sucede en el delito previsto en el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que prevé el obstruccionismo por el administrador de la sociedad con abuso de su posición para negar o impedir al socio algo tan elemental como con sus derechos de información o gestión en la entidad de la que forma parte, sin el respeto de ellos carecería de sentido el pertenecer a una sociedad, se pertenece para tener esos derechos y ejercitarlos o al menos poder hacerlo” (pp. 14-16).

Aunque comparto la tesis básica del autor, me plantea alguna duda el recurso a la vía penal por la no convocatoria de la junta solicitada por la minoría, teniendo en cuenta que la propia legislación societaria establece un remedio a través de la convocatoria judicial (art. 169.2 LSC).

Madrid, 16 de julio de 2010