La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de mayo de 2011(BOE de 3 de junio de 2011), resuelve uno de esos supuestos en los que una sociedad mercantil se ve afectada por cambios de su administración que permiten afirmar una situación de acefalia.
Los hechos que motivan la Resolución son simples. En una junta, uno de los tres integrantes del Consejo de Administración presenta su dimisión. En el acto el presidente propone el nombramiento de un nuevo consejero, lo que fue aprobado. Tal punto no constaba en el orden del día de la junta y esta circunstancia llevó al Registrador Mercantil a denegar la inscripción con apoyo en el art. 174 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Interpuesto recurso contra la calificación, la DGRN acordó su estimación.
Parte su razonamiento de la importancia general que en toda convocatoria cobra la inclusión del orden del día:
“Esta exigencia cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se hubieran incluido en el orden del día”.
Mas esa regla general admite excepciones que, permitiendo la adopción de acuerdos no previstos en el orden del día, deben servir para evitar situaciones de acefalia susceptibles de desembocar en una parálisis de la vida social en tanto no se convoca y celebre una nueva junta que corrija la situación creada:
“Tan elemental exigencia sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.
Ciertamente, se trata de reglas excepcionales, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad de un órgano de administración sin esperar a que sean nombrados sus integrantes o completado mediante acuerdo adoptado en una ulterior Junta General convocada el efecto (y aun cuando esta convocatoria queda facilitada por la posibilidad de que la lleve a cabo cualquiera de los Administradores que permanezcan el cargo o se solicite del Juez por cualquier socio –artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata así de evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.
En el presente caso, por la dimisión que presenta en la misma Junta General uno de los miembros del Consejo de Administración queda éste incompleto, integrado por dos Consejeros, inferior al mínimo previsto legalmente y en los Estatutos, por lo que el nombramiento cuestionado en la calificación impugnada debe ser admitido. Y, aunque el Administrador dimisionario haya expresado su disposición para continuar en el ejercicio del cargo hasta la constitución de la próxima Junta General, debe prevalecer la voluntad mayoritaria de los socios –expresada en la Junta General ya celebrada– sobre el cese inmediato de dicho Administrador y el nombramiento de otra persona para ocupar la vacante”.
Puede que la solución acogida por la Resolución se justifique, en buena medida, por las particulares circunstancias del caso. El acuerdo se adoptó en una junta con la presencia de la práctica totalidad del capital (99,08 %) y con una abrumadora mayoría a favor (62,33 %, una abstención del 34,57 % y, tan sólo, un 2,18 % de votos en contra). De manera que es difícil argumentar que la omisión en la convocatoria del punto referido al nombramiento de un nuevo consejero pudiera perjudicar a los accionistas o que, en lugar de aprovechar la disposición mayoritaria de los accionistas para completar la vacante generada por la dimisión, procedía la convocatoria y celebración de una nueva junta a los solos efectos de nombrar al consejero.
Los reparos que cabe formular apuntan a una generalización del criterio consolidado que, a pesar de decirse excepcional, pueda llevar a entender que el nombramiento de uno o más consejeros no precisa de su previa constancia en el orden del día allí donde situaciones especiales amenazaran la efectividad y el funcionamiento del órgano de administración. Es dudoso, sin embargo, si esa solución no puede dar lugar a situaciones menos claras que la que motivó este caso. Imaginemos que la posibilidad de cubrir una o más vacantes del Consejo sin mención en la convocatoria fuera utilizada por un accionista minoritario, ante la ausencia de la mayoría del capital social, para introducir en el Consejo a sus representantes. El acuerdo será válido, pero conllevará que los accionistas ausentes y sorprendidos por el nombramiento, recurran la convocatoria de una junta con el solo objeto de destituir a los nombrados y sustituirlos por consejeros afectos a la mayoría.
Madrid, 9 de junio de 2011