En la regulación concursal la calificación tiene una importancia extraordinaria, es decir, excede la mera finalidad de depurar dentro del procedimiento y por medio de una sección específica, las causas del concurso y, en su caso, la determinación de la responsabilidad del deudor y sus gestores y la adopción de medidas de diversa naturaleza que puedan afectar a éstos. En lo que puede ser uno de los defectos del diseño normativo, el temor a la mera apertura de la sección de calificación condiciona muchas veces la oportuna iniciación del concurso. El concurso no comienza cuando puede resultar más conveniente para la continuidad de la actividad del deudor, sino cuando éste considera que “está a salvo” de la formación inmediata de la sección sexta o cuando ya no tiene más remedio que instar el concurso antes de que lo haga algún acreedor.
Otro tanto sucede con la solución del concurso. Se abusa de la proposición inicial de convenios inviables, al solo objeto de no dar lugar desde el comienzo del concurso a esa formación de la sección de calificación por orientar el procedimiento hacia la liquidación (art. 163 de la Ley Concursal –LC-). Por estas razones cobra especial importancia la labor de nuestros Tribunales a la hora de delimitar cuáles son las causas que permiten la calificación culpable del concurso.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de julio de 2011 (JUR\2011\318226), se ocupó de la apelación contra una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había acordado la calificación culpable y otros pronunciamientos con respecto a la administradora de una sociedad limitada. En la Sentencia, el Tribunal realiza dos consideraciones que cabe reseñar. La primera se refiere a la efectividad del ejercicio en el cargo de administrador. Ante la alegación de la demandada y apelante de no haber llevado a cabo un efectivo desempeño de la función de administrador, se tomó en cuenta la evidencia documental de la resolución de distintos contratos de ejecución de obras con terceros como elemento suficiente para considerar que suponía una efectiva realización de actos de administración por la demandada que los suscribió.
Mayor interés adquiere la contribución de la Sentencia con respecto a la causa de calificación culpable basada en una inobservancia del deber de llevanza de la contabilidad:
“Estas circunstancias determinan que, dado que la demandada no ha aportado ni al concurso, ni a la Administración concursal, ni, mucho menos, al Registro Mercantil ni las cuentas anuales de la entidad concursada para los años 2006 y 2007, ni contabilidad alguna de dicha entidad, ha de concluirse que no existe contabilidad de este periodo y por ello nos encontramos ante el supuesto legal previsto en el art.164.2.1º de la LC por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad. Esta es una presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso que no admite, probado el hecho base, prueba en contrario, lo que implica que acreditado el total incumplimiento de la obligación de la administradora de llevar la contabilidad social se infringen los arts. 61 LSRL -desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario-, 84 LSRL -obligación de presentar las cuentas- y 25 C. de C. -obligación de llevar contabilidad-, y se presume por este hecho tanto la generación o incremento de la insolvencia, como el dolo o culpa grave en la misma”.
Los hechos del caso eran rotundos y no permiten mayor debate. Sin perjuicio de ello, la misma actividad jurisdiccional ha acreditado que la interpretación de lo que constituye un incumplimiento “sustancial” del deber de llevanza de la contabilidad no resulta tan fácil en casos en los que, existiendo una contabilidad formalmente ordenada, el incumplimiento se discute con respecto a determinados apuntes o criterios. Así, la SAP de Madrid de 17 de junio de 2011 (JUR 2011\289858) estima culpable el concurso por la falta de provisión de saldos acreedores de inversiones financieras y derechos a corto plazo.
Que se trata de un tema complejo confío que quedará acreditado en entradas futuras.
Madrid, 5 de octubre de 2011