Hace unos días se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia y remitida por un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona el pasado mes de julio de 2011. Las cuestiones concretas se transcriben más abajo y se orientan a obtener un pronunciamiento sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la posibilidad de extender las medidas de tutela establecidas en la Directiva Mifid (Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004) a productos financieros que pueden no integrar un servicio de asesoramiento de inversión. En este caso, una entidad de crédito suscribió un contrato de préstamo hipotecario con sus clientes y ofreció a éstos celebrar un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés.
Estas son las cuestiones remitidas por el Juez de lo Mercantil:
“Cuestiones prejudiciales
1) Si una entidad de crédito ofrece a un cliente, con el que previamente se ha suscrito un contrato de préstamo hipotecario, un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del tipo[s] de interés de la anterior operación ¿ha de considerarse como un servicio de asesoramiento de inversión conforme la definición del art. 4.1.1) de la Directiva Mifid?
2) La omisión del test de idoneidad previsto en el art. 19.4 de la mencionada Directiva para un inversor minorista, ¿debe determinar la nulidad radical de la permuta financiera de intereses suscrita entre el inversor y la entidad de crédito asesora?
3) En caso que el servicio prestado en los términos descritos no se considere de asesoramiento de inversión, el mero hecho de proceder a la adquisición de un instrumento financiero complejo como es un swap de intereses sin realizar el test de conveniencia previsto en el art. 19.5 Directiva Mifid, por causa imputable a la entidad de inversión, ¿determina la nulidad radical del contrato de adquisición suscrito con la propia entidad de crédito?
4) Conforme el art. 19.9 de la Directiva Mifid el mero hecho de que una entidad de crédito ofrezca un instrumento financiero complejo vinculado a un préstamo hipotecario, ¿es causa suficiente para excluir la aplicación de las obligaciones de formular los test de idoneidad y conveniencia que prevé el citado art. 19 que la entidad de inversión debe de hacer a un inversor minorista?
5) Para poder excluir la aplicación de las obligaciones establecidas en el art. 19 de la Directiva Mifid, ¿es preciso que el producto financiero al que esté vinculado el instrumento financiero ofrecido esté sometido a estándares legales de protección del inversor similares a los exigidos en la citada Directiva?”
Madrid, 7 de octubre de 2011
