Vuelvo sobre la reciente reforma concursal operada por medio del Real Decreto-Ley 3/2009. Uno de sus aspectos más interesantes y realmente innovadores fue la introducción del art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), que altera el fundamental deber de solicitar el concurso, permitiendo una ampliación sensible de ese plazo en el caso de que el deudor comunique al Juzgado de lo Mercantil que ha iniciado una fase de adhesiones de sus acreedores a la propuesta de convenio que debe ser presentada y aprobada en el ulterior concurso. El citado precepto establece:
“3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”.
Ya expliqué aquí que el de la propuesta anticipada de convenio es uno de los mayores fiascos de la Ley Concursal, con lo que la revisión de su regulación admitía poca discusión. La nueva solución ha sido utilizada en relación con algunas grandes empresas y así lo han reflejado los medios económicos. No sé si estamos ante una utilización generalizada, pero esa selección de casos permite atisbar una cuestión interpretativa esencial en la aplicación del nuevo art. 5.3 LC. Me refiero a si una vez producida la comunicación y abierta la fase de búsqueda de adhesiones, el fin del proceso será en todo caso la iniciación del concurso.
Esta reflexión la ha provocado el comunicado de la empresa textil Caramelo, que leí en Expansión cuya noticia reproduzco parcialmente:
“Caramelo señala que, con unas pérdidas acumuladas de 51,9 millones de euros en tres años, es "imposible reflotar la compañía" con la actual estructura de costes por lo que ha presentado la comunicación al juez de que ya ha iniciado las negociaciones con los acreedores.
Según indica la dirección en un comunicado, una vez terminado este proceso, la empresa, "haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso”.
Comencemos por lo indiscutible: el comunicado transcrito se ajusta a la letra del art. 5.3 LC. El procedimiento establecido en esa disposición parte de un presupuesto de hecho: la de que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia y, por lo tanto, la negociación de las adhesiones de sus acreedores a esa propuesta anticipada de convenio no tiene que alterar esa situación actual, que justificará, al cabo de unos meses, la puesta en marcha del procedimiento concursal. Pero, con carácter general, las preguntas que han de responderse se refieren a ¿cabe que esa fase de adhesiones termine en una modificación de la insolvencia? De ser así, ¿tiene el deudor una solución distinta a la de solicitar su declaración en concurso?
Para entender la hipótesis de partida, debemos asumir que en ciertas situaciones, la negociación con los acreedores puede tener como resultado la alteración de la situación de insolvencia. El caso emblemático es el de la apertura de una fase de adhesiones que deriva en una refinanciación de tal alcance que pueda llevar a considerar que ha desaparecido la situación de insolvencia. Lo que empezó siendo la negociación de una propuesta de convenio habrá derivado hacia la discusión de una refinanciación, que de aprobarse, aleja al deudor del supuesto contemplado en el art. 5.3 LC. Es una hipótesis ciertamente optimista, pero que también debe tomarse en consideración.
Madrid, 15 de junio de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte