Al hilo de la lectura de la tesis doctoral de Javier Megías que he reseñado en la anterior entrada y de algunas informaciones de actualidad, me animo a volver sobre uno de los aspectos más debatidos en el “estatuto” del consejero independiente, como resulta ser la duración de su mandato. Antes de adentrarme en las distintas posibilidades que son objeto de discusión actual, procede recordar la que debe ser consideración fundamental en el estudio de la figura de los consejeros independientes. Ésta viene dada por la circunstancia notoria de la posición esencial que esa categoría de consejeros ocupan en el modelo español de gobierno corporativo.
Se recomienda que en el Consejo de administración de toda sociedad cotizada exista una presencia relevante de ese tipo de consejeros, que suceda lo propio en las Comisiones del Consejo y que la presidencia de las mismas se reserve también para estos consejeros. La realidad señala que, sin embargo, muchas de esas recomendaciones referidas a los independientes figuran año tras año entre las menos seguidas por las cotizadas españolas. Aquí radica el origen de otro problema: el papel que la Ley debe de jugar con respecto a los consejeros independientes. Un papel que no ha hecho sino crecer a la vista de la falta de rigor que se advertía en el tratamiento que algunas sociedades cotizadas daban a sus consejeros independientes. Una errónea práctica empresarial que ha provocado informaciones que revelan un estado de “sospecha general” sobre la condición de independientes de muchos consejeros que las sociedades presentaban como tales.
El Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) adoptó una medida que revelaba la decidida voluntad a poner coto a las desviaciones con respecto a los independientes. Me refiero a la definición vinculante del consejero independiente, que dejó de ser un ámbito reservado a cada sociedad y pasó a depender del cumplimiento de las condiciones que incluía el Anexo correspondiente del CUBG.
La Ley de Economía Sostenible dio un paso adicional en la solución imperativa de este tema y encomendó a su desarrollo reglamentario una definición de consejero independiente que, inspirada en la que ya formuló el CUBG, pasara a tener una validez general y un carácter obligatorio. La culminación del proceso reglamentario dependerá de la aprobación de la correspondiente Orden Ministerial. El anterior gobierno redactó un proyecto de la misma (del que hablé en una entrada previa) y resta saber si dicho proyecto será asumido por el actual gobierno.
Es en esa fase de pendencia reglamentaria dónde se ha suscitado un debate público acerca de si a la condición de consejero independiente debe acompañarse de una limitación en el tiempo del mandato. De ello me hice eco también en el blog, no hace mucho. Partiendo los seis años que con carácter general establece la legislación para el mandato de todo administrador, se había anunciado en el Proyecto de Orden Ministerial un límite de dos mandatos a todo consejero independiente:
“Artículo 8. Definiciones
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No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes:
…
i) Sean consejeros durante un periodo continuado superior a 12 años”.
En esa solución aflora la relación que cabe establecer entre la permanencia en el cargo de un consejero independiente y la progresiva pérdida de su independencia. En un estudio que publiqué en el año 2006 ya ponía de manifiesto cómo en las sociedades incluidas en el IBEX-35 convivía un número importante de consejeros que ostentaban esa condición durante periodos excesivos. Señalaba que, dada la transitoriedad que la realidad empresarial presentaba con respecto a la vigencia del CUBG, era posible que, con el paso del tiempo, esa situación se corrigiera en un sentido más cercano a las recomendaciones del CUBG. La constatación de que esa tendencia no fraguó y el carácter decisivo que para la credibilidad de nuestro sistema de gobierno corporativo tiene la adecuada selección de los consejeros independientes me llevaron en un posterior trabajo, publicado en el año 2008, a proponer una solución estatutaria más rigurosa: los consejeros independientes debían de ser designados para un único mandato (ese trabajo está disponible como E-print y una versión del mismo se publicó en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XLVIII (2008), pp. 604-652). Un extracto apareció publicado en la versión on line en la Revista el Notario:
“La permanencia en el cargo del consejero independiente puede ser vista como un factor que afecte a la independencia. Una excesiva permanencia en un cargo que conlleva considerables ventajas retributivas y de otro orden puede acabar mermando la actuación independiente del consejero. De ahí que regular el tiempo que éste puede ocupar dicho cargo obedece a motivos específicos, diversos de los que concurren en quienes en el consejo están presentes, bien como ejecutivos, o bien como representantes de accionistas significativos. Sin embargo, la posibilidad de establecer estatutariamente alguna solución particular para cada clase de consejeros, quedó descartada con la reforma que en el año 2005 estableció que la duración del mandato de todos los administradores debería concretarse en un plazo igual para todos ellos.
El corolario es que los consejeros independientes serán nombrados para un periodo inicial de seis años. Es su reelección la que presenta un mayor interés, toda vez que aquí si queda un ámbito para la libertad estatutaria a favor o en contra de limitar la posibilidad de reelección. A esa limitación se oponen argumentos tales como que un corto mandato puede eliminar los incentivos para traer al cargo de consejero independiente a personas cualificadas. O se dirá que no tiene sentido estar prescindiendo de los servicios de consejeros que han alcanzado un buen conocimiento de la actividad de la sociedad. Son argumentos prudentes y probablemente han sido la causa de que el Código Unificado terminara recomendando que la permanencia de un consejero como independiente se traduzca en su reelección, o dicho de manera más clara, que se permite al consejero estar un periodo continuado de hasta 12 años.
…
Mi opinión al respecto es rigurosa. Creo que los consejeros independientes no deben permanecer con esa condición más allá de un único mandato. Seis años es un plazo suficiente para hacer posible que el aprendizaje y la experiencia del consejero independiente favorezcan el funcionamiento del consejo. Además, el consejero consciente de que su mandato está temporalmente limitado ve reforzada su autonomía y no va a ver condicionado su comportamiento por cualquier tipo de complicidad o coincidencia con quienes, de una u otra forma podrían impulsar o descartar su reelección si esta fuera posible. Finalmente, el hecho de que un consejero independiente vea limitado su mandato no impide a una sociedad su reelección, siempre que se indique que se hace bajo otra condición. El rigor de esa postura enlaza con la idea de que el gobierno corporativo es una materia en la que la confianza de los mercados e inversores es decisiva y ese objetivo tiene la credibilidad de los consejeros independientes como uno de sus cimientos más sólidos”.
“La permanencia en el cargo del consejero independiente puede ser vista como un factor que afecte a la independencia. Una excesiva permanencia en un cargo que conlleva considerables ventajas retributivas y de otro orden puede acabar mermando la actuación independiente del consejero. De ahí que regular el tiempo que éste puede ocupar dicho cargo obedece a motivos específicos, diversos de los que concurren en quienes en el consejo están presentes, bien como ejecutivos, o bien como representantes de accionistas significativos. Sin embargo, la posibilidad de establecer estatutariamente alguna solución particular para cada clase de consejeros, quedó descartada con la reforma que en el año 2005 estableció que la duración del mandato de todos los administradores debería concretarse en un plazo igual para todos ellos.
El corolario es que los consejeros independientes serán nombrados para un periodo inicial de seis años. Es su reelección la que presenta un mayor interés, toda vez que aquí si queda un ámbito para la libertad estatutaria a favor o en contra de limitar la posibilidad de reelección. A esa limitación se oponen argumentos tales como que un corto mandato puede eliminar los incentivos para traer al cargo de consejero independiente a personas cualificadas. O se dirá que no tiene sentido estar prescindiendo de los servicios de consejeros que han alcanzado un buen conocimiento de la actividad de la sociedad. Son argumentos prudentes y probablemente han sido la causa de que el Código Unificado terminara recomendando que la permanencia de un consejero como independiente se traduzca en su reelección, o dicho de manera más clara, que se permite al consejero estar un periodo continuado de hasta 12 años.
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Mi opinión al respecto es rigurosa. Creo que los consejeros independientes no deben permanecer con esa condición más allá de un único mandato. Seis años es un plazo suficiente para hacer posible que el aprendizaje y la experiencia del consejero independiente favorezcan el funcionamiento del consejo. Además, el consejero consciente de que su mandato está temporalmente limitado ve reforzada su autonomía y no va a ver condicionado su comportamiento por cualquier tipo de complicidad o coincidencia con quienes, de una u otra forma podrían impulsar o descartar su reelección si esta fuera posible. Finalmente, el hecho de que un consejero independiente vea limitado su mandato no impide a una sociedad su reelección, siempre que se indique que se hace bajo otra condición. El rigor de esa postura enlaza con la idea de que el gobierno corporativo es una materia en la que la confianza de los mercados e inversores es decisiva y ese objetivo tiene la credibilidad de los consejeros independientes como uno de sus cimientos más sólidos”.
Volviendo al momento actual, la aprobación de la Orden Ministerial que debe desarrollar la Ley de Economía Sostenible se plantea en un entorno agitado. No hace mucho se publicaba una crónica en Expansión que se titulaba "Gobierno corporativo: la 'revuelta' de los consejeros independientes". Quien lo lea verá que no se trata de un alzamiento de los propios consejeros afectados, sino de los intentos de las sociedades emisoras por lograr que esa limitación se descarte en el texto final de la futura Orden. Por contra, a favor de la limitación de los mandatos se manifestó en un documento reciente el Instituto de Consejeros, del que daba noticia Europa Press.
Termino con datos. Primero, con los que facilita el último Informe de la CNMV referido a 2010 y a las sociedades del IBEX 35:
“Un total de 24 consejeros (28 en 2009) calificados como independientes en 13 sociedades –37,1 % del Ibex– permanecen en los respectivos consejos de administración desde hace más de 12 años” (pág. 15).
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“Un total de 14 sociedades del Ibex han limitado el mandato de sus consejeros independientes en 2010. El plazo máximo de esta limitación se ha fijado en 12 años en 12 sociedades, siguiendo la recomendación 29 del Código Unificado. Otras dos sociedades reducen esta limitación a 8 y 9 años Respectivamente” (pág. 17).
En segundo término, la CNMV señala en el Informe de Gobierno Corporativo de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Ejercicio 2010:
“Además, aumenta el porcentaje de consejeros calificados como independientes cuya antigüedad supera el máximo de 12 años que recomienda el Código Unificado. El número de sociedades que han limitado el mandato de los independientes a 12 años, siguiendo la recomendación del Código Unificado, se mantiene sin variaciones significativas desde 2008 (37) hasta 2010 (38) (p. 26).
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El cuadro 14 muestra el número de consejeros independientes que permanecen en el cargo por un periodo superior a 12 años a cierre de los ejercicios 2009 y 2010, así como el porcentaje que representan sobre número total de consejeros calificados como independientes en los IAGC. Además, se incluye una columna con los consejeros que superarían más de 12 años de permanencia al cierre de 2011 (p. 26).
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La antigüedad de los miembros del consejo, en promedio, se mantiene sin grandes cambios. Como en años anteriores, los ejecutivos son los que acumulan mayor antigüedad seguidos de los dominicales. Los consejeros independientes permanecen una media de 6,5 años” (p. 31).
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Otras 47 sociedades – 30,7% del total – limitan el mandato de los consejeros independientes entre 5 y 12 años. El 80,9% de las compañías se decantan por el límite de 12 años” (p. 32).
Seguiremos atentos al tema.
Madrid, 24 de enero de 2012
