Dictámenes y prueba pericial

La práctica forense y arbitral ha venido impulsando con frecuencia el recurso a dictámenes jurídicos como un “medio de prueba” que respalda la posición sostenida en el pleito o en el arbitraje por la parte. Las justificaciones de esa práctica pueden ser diversas. La parte que solicita el dictamen considera que la materia jurídica debatida es muy especial y compleja y la aportación de opiniones adicionales a la fundamentación jurídica de sus alegaciones puede ser útil. Más aún si quien firma el dictamen es un jurista de prestigio, al que se reconoce autoridad en la materia, por ejemplo en razón de sus previas publicaciones sobre el tema, los cargos desempeñados o su participación en la preparación y aplicación de las normas debatidas.

En el caso del arbitraje, la aportación de dictámenes jurídicos se justifica especialmente cuando se está ante contiendas internacionales, en las que siendo los miembros del Tribunal arbitral juristas de distintas nacionalidades, se les pide que apliquen un ordenamiento que no es el propio de todos los árbitros o, cuando menos, de algunos de ellos. En el ámbito jurisdiccional, las soluciones son diversas en función del criterio del Juez o Tribunal respectivo, si bien es frecuente que se reciban esos dictamenes con un cierto recelo por cuanto su aportación sugiere que hay aspectos en los que el criterio del órgano jurisdiccional depende de opiniones de terceros. Esto lleva a la frecuente inadmisión de ese tipo de dictámenes, sobre todo cuando se pretende en un momento posterior a los escritos de demanda y contestación (arts. 400 y 406 LEC). La aportación es a veces una reacción a la estrategia de la parte contraria, de manera que es en la audiencia previa cuando se presenta ese dictamen que, si no es admitido, abre la puerta a protestas y recursos por aplicación del régimen general de la prueba en nuestra legislación procesal civil (art. 427 LEC).

En relación con este tipo de situaciones me permito recuperar la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009:

“3.- Procede estudiar conjuntamente los motivos segundo y tercero de este recurso, porque ambos se refieren al mismo tema que se ha desenfocado en la práctica, que no en teoría, en demasiadas ocasiones. El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5681) en estos términos:

La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma.

…

En el motivo segundo hay que darle la razón en el sentido de que no debió admitirse la aportación de un dictamen de un jurista, lo cual no lleva a la estimación del motivo ya que no hay ley que determine la nulidad en tal caso ni hay indefensión. El motivo tercero se rechaza porque la inadmisión del dictamen fue correcta y debería procederse así en todos los casos en que se pretenda tal irregularidad”.

Madrid, 26 de noviembre de 2010