La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 es interesante por diversos motivos. Aborda una cuestión de Derecho de sociedades siempre debatida como es el alcance de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de acciones en una sociedad anónima. Resuelve un supuesto concreto y atractivo por la naturaleza de la restricción que se discutía y que giraba en torno al reconocimiento a favor de la sociedad de un “derecho de rescate”, como lo proclamaban los estatutos debatidos. La resolución de la cuestión litigiosa se aborda a partir de uno de los conceptos fundamentales de nuestro Derecho de sociedades, que al mismo tiempo se caracteriza por su absoluta indeterminación: se trata de los “principios configuradores” de la sociedad anónima. Por último ha de apuntarse que frente al criterio mayoritario adoptado por la Sala, el Magistrado Gimeno-Bayón formula un interesante voto particular.
La normativa societaria no determina cuáles son los principios configuradores de cada uno de los tipos sociales. Mas la forma en que se refiere a ellos consagra una fundamental influencia en la constitución de nuestro ordenamiento societario. Los principios configuradores enlazan con la autonomía de la voluntad y se convierten en un límite para el desarrollo de ésta, tal y como proclama el vigente art. 28 LSC:
“Artículo 28. Autonomía de la voluntad.
En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.
En cuanto a los antecedentes del caso comentado, la Sentencia los explica con claridad y detalle. Una sociedad llevó a cabo una modificación estatutaria por la que se introducía en su artículo 8 bis un derecho de rescate que se formulaba esencialmente a través de los párrafos que transcribo:
"Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo del apartado b) previsto en el artículo 8, para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.
…
El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.
También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.
En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.
No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades”.
Es notorio que las disposiciones estatutarias revelaban una intensa preocupación por la identidad de los accionistas, tomando en consideración la configuración personal de la sociedad anónima en cuestión.
Presentados los estatutos ante el Registro Mercantil, se produjo por la Registradora una calificación negativa que en sus argumentos fundamentales también transcribo tras como los reproduce la Sentencia:
“1) La sociedad anónima es la sociedad capitalista por antonomasia, en la que la acción comporta un conjunto de derechos y es una parte del capital; 2) aunque esto no excluye que los estatutos sociales puedan exigir determinadas circunstancias subjetivas para poder tener la condición de socio, especialmente por la vía de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones autorizadas por el art. 63 LSA, sin embargo el derecho de rescate establecido en el controvertido artículo 8 bis de los estatutos, previsto legalmente en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y admisible para las anónimas mediante pactos de retroventa o condiciones resolutorias, equivalía de hecho a una sanción por el incumplimiento de unos requisitos después de la adquisición, sanción para imponer la cual sería competente el órgano de administración pudiendo incluso suspender al socio en el ejercicio de sus derechos políticos, algo que sólo puede tener lugar por disposición legal, resolución judicial o, en su caso, acuerdo de la Junta General; y en fin, que el artículo 8 bis era contrario a los arts. 1258 y 1261 CC porque en caso de transmisión forzosa de las acciones en un procedimiento judicial o administrativo el acreedor de un socio de la sociedad titular de las acciones vinculadas no podría embargar sus acciones o participaciones, porque si las embargaba y adquiría en ejecución, la sociedad podría ser sancionada, de suerte que existirían futuros titulares que podrían verse afectados como consecuencia de la norma sancionadora”.
Contra la calificación se planteó una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Santander, que fue desestimada. La Audiencia Provincial de Cantabria resolvió el recurso de apelación contra la anterior Sentencia estimando parcialmente el recurso tan sólo en materia de costas, pero sin alterar el resto de los pronunciamientos. La Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. El criterio registral se vio así respaldado.
En su Sentencia, el Tribunal Supremo concreta la cuestión que se debate:
“CUARTO.- Entrando por tanto a resolver el recurso, la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista.
Recientemente el legislador, en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ha señalado que "en el plano teórico" una de las notas características que distinguen las sociedades anónimas de las de responsabilidad limitada es que "mientras las primeras son sociedades naturalmente abiertas, las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades esencialmente cerradas". Y si bien acto seguido constata que "esa contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas-salvo, obviamente, las cotizadas -son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones", reconociendo así que "el modelo legal subyacente no se corresponde con el modelo real", no es menos cierto que este texto legal, posterior a la calificación aquí impugnada, sigue manteniendo en lo esencial las características anteriores de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada, dejando para el futuro una regulación en la que "más que una rígida contraposición por razón de la forma social elegida, la distinción esencial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada".
En cuanto a si los principios configuradores de las sociedades anónimas permitían adoptar las medidas limitativas previstas en el artículo 8 bis antes citado y que hemos transcrito parcialmente, se responde negativamente:
“Partiendo, pues, de que la distinción entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada no era, al tiempo de la calificación impugnada, una distinción puramente teórica sino real en el plano normativo, como lo sigue siendo ahora incluso en mayor medida según resulta de comparar el art. 123 del citado texto refundido, que trata de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, con el art. 63 LSA de 1989 aplicable al caso, la respuesta a la cuestión planteada es que una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima.
Sentado lo anterior, debe concluirse que la calificación negativa del controvertido artículo 8 bis por la registradora mercantil se ajustó a la LSA de 1989 porque al establecer dicho artículo un "derecho de rescate" omnímodo y sin sujeción a plazo alguno, no por razón de actividades de las sociedades adquirentes que fueran contrarias a los intereses de la sociedad actora-recurrente sino por razón de cualesquiera vicisitudes internas de aquellas sociedades adquirentes, incluidas su fusión y su escisión, determinantes de la pérdida de control absoluto de la sociedad adquirente por los socios, o sus familiares, de la sociedad recurrente, el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio, como con acierto razona el tribunal sentenciador, el principio de igualdad entre accionistas de la misma clase que se desprende del art. 49.2 LSA. Y tanto es así, que incluso se impone a la sociedad adquirente, en el antepenúltimo párrafo del artículo 8 bis, una sujeción permanente y perpetua ("en cualquier momento") al control del órgano de administración de la sociedad actora-recurrente sobre la composición personal de su censo de socios”.
La desestimación del recurso la basa el Tribunal Supremo en la interpretación del art. 10 LSA con respecto a las cláusulas estatutarias debatidas y en los siguientes términos:
“A todo lo antedicho, que conduce a la desestimación del recurso, se une que la legislación societaria, especialmente a partir del reconocimiento normativo en 1995 de una figura tan aparentemente contradictoria en sus propios términos como la sociedad unipersonal, brinda hoy una diversidad de tipos societarios tan amplia que, jurídicamente, debe tener como lógica correspondencia una interpretación del art. 10 LSA (hoy art. 28 del ya citado texto refundido) que, en cuanto concreción para las sociedades anónimas del principio de autonomía de la voluntad que informa los arts. 1255 y 1258 CC , considere no admisibles, por traspasar el límite de los principios configuradores, aquellas cláusulas estatutarias que, como la aquí conflictiva, supongan una auténtica desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social, al convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta”.
El voto particular expone la cuestión debatida desde una perspectiva lógicamente opuesta a la que se impuso en la desestimación del recurso. La estimación del recurso la defiende el Magistrado discrepante en los siguientes términos:
“24. En definitiva, la sentencia de la que discrepo:
1) Introduce una innecesaria rigidez de los tipos.
2) Sustituye el principio de libertad estatutaria por el de libre opción tipológica.
3) Constriñe de forma innecesaria el principio general de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil que se concreta en el artículo 10 de la ley de sociedades anónimas, en aras a unos principios configuradores de la sociedad anónima que la Ley no define ni identifica.
25. Por ello entiendo que son lícitas las normas estatutarias que imponen una restricción positiva, dirigida a exigir, a modo de prestación accesoria para la permanencia en la sociedad, que se mantengan en la sociedad accionista las condiciones que permitieron su entrada en la misma sin restricciones, con independencia de que el tipo escogido se ajuste o no a la estructura ideal de la sociedad anónima estrictamente capitalista, abierta y regida por el "intuitus pecuniae", ya que en modo alguno vulneran las previsiones imperativas contenidas antes en la Ley de Sociedades Anónimas, y hoy en la Ley de Sociedades de Capital”.
La reflexión final apunta al papel de la jurisprudencia a la hora de conectar esos principios configuradores que la ley no define.
Madrid, 1 de junio de 2011
