La lectura de los delitos societarios contenidos en nuestro Código Penal genera siempre una incertidumbre acerca de cuál es el criterio que justifica que conductas ilícitas en el ámbito societario merezcan una reacción penal o, por el contrario, deban de ser corregidas a través de los instrumentos que ofrecen las normas societarias (acciones de responsabilidad, acciones de impugnación de acuerdos, etc.). Esa incertidumbre es predicable de la mayoría de los tipos de delitos societarios pero de manera especial con respecto al art. 293 del Código Penal que dispone:
“Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.
En relación con dicho precepto, ofrece una síntesis aclaratoria de cuando procede la intervención penal el reciente Auto de 7 de septiembre de 2011, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 3ª; JUR/2011/356250). En este caso, lo que se discutía era el sobreseimiento acordado por el Juez de Instrucción con carácter provisional y el archivo de las actuaciones, que siendo recurridos por los querellantes, conllevó la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución de sobreseimiento.
Es en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto de la Audiencia Provincial donde se contienen distintos párrafos que transcribo y que permiten atisbar, con referencia a algunas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuáles son las claves que justifican el que se acuda a la jurisdicción penal a la hora de corregir comportamientos societarios irregulares:
“Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación del Código Penal.
El delito societario descrito, desde luego, responde a la finalidad de proteger los intereses y los derechos de los socios ajenos al grupo de control, garantizar un adecuado funcionamiento interno de la sociedad y procurar la mayor transparencia de la gestión societaria.
Y como quiera que todo ese conjunto de derechos están en las leyes que disciplinan la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles, no es posible aplicar el Derecho Penal sin acudir previamente a dichas Leyes.
La distinción entre el ilícito penal y el correspondiente a otro orden jurisdiccional radica en la gravedad de la infracción, que se debe establecer, en primer lugar, mediante criterios materiales que reserven la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, atendiendo además al desvalor ético social que la conducta merezca en el contexto cultural.
Por consiguiente, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del principio de intervención mínima, que pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, exigiendo la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social, y además frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes penalmente protegidos deben ser suficientemente relevantes.
El ordenamiento penal cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, por cuya razón debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico, y sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 650/2003 (Sala de lo Penal de 9 de mayo ), tras recalcar la relevancia de la protección penal de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad frente a los ataques de que puedan ser objeto, exponía la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. Señalando que el ámbito del derecho penal no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil”.
Madrid, 2 de diciembre de 2011
