No son
frecuentes las resoluciones de nuestros Tribunales en materia de asistencia
financiera. Es probable que ello se deba, en primer lugar, a la escasez de
situaciones en las que se plantea la pretensión de declaración de nulidad de
operaciones que impliquen tal asistencia por contravenir la prohibición
establecida en el art. 150 de la vigente Ley de Sociedades de Capital. En
segundo término, el régimen sancionador aplicable a las infracciones en esta
materia atribuye la competencia para la instrucción al Ministerio de Economía
(para las sociedades limitadas) y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
(CNMV), para las sociedades anónimas. Podrá alegarse que bastante trabajo tiene
la CNMV para llevar a cabo, junto a otras funciones, la supervisión de las
sociedades cotizadas, como para adentrarse en la supervisión de eventuales
supuestos de asistencia financiera en cualquier sociedad anónima.
Por ello
resulta comprensible que en el caso que motiva esta entrada, la Resolución
judicial analizara esta situación con respecto a una sociedad cotizada. Es el
caso resuelto por la Sentencia de 25 de abril de 2012, dictada por la Sala de
lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional
(JUR\2012\152879), cuyo objeto se explica con toda claridad en el siguiente
párrafo:
“Es objeto de impugnación en autos la sobre
Resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de fecha 24 de
febrero de 2011, por la que se confirma la sanción impuesta a los recurrentes,
de 10.000 euros de multa a cada uno por la comisión de la infracción prevista
en el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206).
La infracción viene referida a la asistencia
financiera para adquisición de acciones propias” (FJ 1º).
En el debate de la legalidad de la
asistencia financiera, la experiencia británica llamó la atención sobre la
conveniencia de permitir determinadas formas de asistencia financiera siempre
que ésta no fuera sino un episodio o una fase dentro de operaciones más
complejas (normalmente de modificación estructural) cuyo desarrollo y ejecución
permitían considerar que, a la postre, la asistencia financiera había sido
meramente instrumental y no había motivado ninguna de las perniciosas
consecuencias que, en defensa de la sociedad, justifican la prohibición. No
parece, sin embargo, que ese argumento que se esgrimió también en este caso,
prosperara. Como declara de manera igualmente rotunda la Sentencia, el
planteamiento y desarrollo de una operación de fusión no justifica la
asistencia financiera:
“El argumento central de la actora lo es que la
asistencia se prestó en el seno de un
proceso de fusión y venta de autocartera, y de ello deduce que no es aplicable
las disposiciones anteriores dado el especial proceso.
Hemos de señalar, desde ahora, que la Ley
3/2009 no excluye la fusión de la prohibición de asistencia financiera” (FJ 3º).
La propia Sala fundamenta su criterio
en el ya adoptado en una Sentencia precedente, aunque referida a una sociedad
limitada:
“Dicho esto, hemos de recordar lo afirmado por
esta Sala en sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil ocho, recurso
254/2007:
"QUINTO.-
El artículo 40.5
de la LSRL establece que la sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar
fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar
asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de
las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que la
sociedad pertenezca.
Los
requisitos de la prohibición de asistencia
financiera que establece el
artículo 40.5LSRL son: 1) una operación o
negocio de financiación de la sociedad a favor de un tercero, 2) un
negocio de adquisición de las propias participaciones o de las acciones o
participaciones de una sociedad del grupo al que pertenezca la sociedad que
facilitó la financiación, y 3) un vínculo o nexo causal entre los dos
negocios, de modo que la operación de financiación haya sido motivo
determinante del negocio de adquisición"” (FJ 3º).
Es precisamente la concurrencia de
esos tres elementos, la que lleva al Tribunal a considerar que está ante una
operación prohibida y, por ello, a desestimar el recurso interpuesto contra la
Resolución sancionadora que adoptó inicialmente la CNMV:
“Pues bien, en lo esencial, la operación que dio
origen a la infracción es la siguiente: el 15 de junio de 2009 se remitió a la
CNMV un hecho relevante, por el cual ha sido adquirido por un tercero el
20,25% de las acciones de Parquesol, por 50.001.137,42 euros, con aplazamiento
de pago, sin intereses de aplazamiento y con garantía. El precio pactado fue
inferior al del mercado en los días próximos a la operación.
El requisito de la financiación se cumple, en
cuanto se aplaza el pago sin intereses, siendo el precio de venta inferior al
de mercado; también
concurre el segundo requisito relativo a la adquisición de acciones propias;
así como el nexo causal, ya que, con independencia de la finalidad
remota de la fusión proyectada, la financiación tiene como finalidad inmediata
la adquisición de las acciones propias, y por tanto existe nexo causal
entre la financiación y la adquisición” (FJ 3º).
Madrid, 11 de junio de 2012
