OPAS, CNMV y la elogiable transparencia

La esencia de la regulación de las ofertas públicas de adquisición (OPAS) es el régimen de las ofertas obligatorias, es decir, la delimitación del deber consistente en formular una oferta pública de adquisición (arts. 60 y ss. LMV y art. 3 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de adquisición). Quien estudie la evolución del Derecho de OPAS en cualquier ordenamiento, incluida la registrada en nuestro Derecho de Mercado de Valores desde el año 1989, podrá comprobar cómo esa evolución se caracteriza por una cada vez más compleja y casuística determinación de tal deber, principalmente con la finalidad de extender su exigencia a un mayor número de supuestos.


Se trata de una regulación que traduce muchas veces una recopilación de los casos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha tenido que resolver a lo largo del tiempo, de tal manera que, al final, se delimite de una manera inequívoca cuándo procede y cuándo no la formulación de esa oferta. Al mismo tiempo, la regulación de las OPAS establece las consecuencias de la infracción de ese deber. Unas consecuencias muy onerosas no sólo en términos económicos, por las multas cuantiosas que se pueden imponer, sino también societarios, pues como sabemos la falta de formulación de la oferta pública de adquisición y la adquisición de una participación societaria dan lugar a la suspensión de los derechos políticos correspondientes (v. art. 50.3 LMV y, en concreto, art. 27 R.D. 1066/2007).

La CNMV es el organismo encargado de supervisar la observancia de la regulación de las OPAS, y dentro de ésta son distintas y numerosas las habilitaciones que se hacen a su favor para que vigile e intervenga en relación con una oferta. Eso significa, en primer lugar, exigir una oferta pública de adquisición allí donde ésta fuera necesaria y, en el caso de que no se cumpla con el deber legal señalado, la puesta en marcha de todo el mecanismo sancionador previsto en la legislación de OPAS.

En 2009 y a la vista de la nueva regulación, la CNMV ha llevado a cabo una práctica que me parece acertada y que consiste en expresar su criterio referido a si una determinada operación implica o no el deber de formular una OPA. La CNMV ha expresado su criterio en algún caso conocido y relevante por medio del correspondiente acuerdo que ha notificado al Mercado tan pronto como se ha adoptado. Con ello se ha abierto un camino adecuado por lo que comporta de seguridad jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la formulación de una OPA muchas veces es “pretendida” por variados intereses. En primer lugar, por parte de los accionistas minoritarios que verán una posibilidad de obtener una ganancia sobre el valor de cotización. Otras veces, el interés lo tienen los administradores o grupos de accionistas hostiles a la operación en curso que consideran que la exigencia de una OPA va a disuadir de quien pretende adquirir una participación de control de llevar a cabo esa adquisición.

Por otro lado, quien plantea esa adquisición tendrá la lógica incertidumbre de saber si puede llegar a exigírsele con algún fundamento que formule una OPA, con el consiguiente coste. De ahí que sea práctica habitual la formulación de consultas previas ante la CNMV, al objeto de conocer su criterio. En operaciones de importancia financiera, el interés del potencial adquirente de una participación y el de sus financiadores pasa no sólo por conocer ese criterio, sino porque éste sea conocido por el mercado, como forma de evitar ulteriores debates o exigencias de una OPA que legalmente no es obligatoria. De ahí que se presenten solicitudes ante la CNMV que requieren de ésta un pronunciamiento explícito.

No se trata tanto de las dispensas de la obligación de formular una oferta (art. 4.2 RD 1066/2007), ni sólo de los supuestos expresamente excluidos del art. 8 RD 1066/2007, sino también de supuestos dudosos, en los que se plantea por el potencial adquirente la falta del presupuesto esencial de la obligación de lanzar la oferta (esto es, la adquisición del control) y se pretende que la CNMV ratifique o corrija ese entendimiento.

La CNMV ha resuelto consultas en operaciones relevantes pero, más allá de los casos, lo que se produce es una satisfactoria aplicación del principio de transparencia, que además aporta una singular seguridad jurídica en operaciones que, por su complejidad jurídica y su incidencia financiera y económica, lo reclaman de forma especial. Así, la transparencia que se exige a los operadores del mercado se ve correspondida por la transparencia de la autoridad que supervisa su actuación.

Madrid, 21 de octubre de 2009

La contabilidad bancaria y la confianza

Han transcurrido unos días desde que la prensa económica y la no tan especializada, se hiciera eco de un informe de la agencia de calificación Moody´s relativo a las entidades de créditos españolas. Me limitaré a reseñar el titular de Cinco Días, Moody's cree que la banca española debe provisionar 57.000 millones, y el de Expansión, Moody's advierte: los bancos españoles ocultan el deterioro real de sus activos. Cualquiera de los dos obligaba a leer la noticia con atención.

Sucede con las agencias de calificación como con otros temas de actualidad. Las noticias se suceden y evidencian que existe una hipersensibilidad informativa con relación a su actividad y a su regulación. Bastará con recordar la iniciativa europea plasmada en la Propuesta de Reglamento, que se inserta en una actuación global, o la referencia que a las citadas agencias incluye el Departamento del Tesoro norteamericano en su proyecto de reforma de la regulación financiera.

A modo de ejemplo de esa desconfianza hacia las agencias de rating, me permito transcribir una breve opinión publicada por El Mundo en su edición del pasado sábado: “Los evaluadores de la banca sin crédito”, que reproduzco:

“La credibilidad de las agencias de calificación financiera no puede estar más en entredicho. Si episodios como su ceguera ante la quiebra de Lehman Brothers ya las dejó en evidencia, ahora nos encontramos con un análisis del sistema bancario español que causa desconcierto. Así, la sociedad francesa Fitch presentó ayer un informe en el que alaba a nuestros bancos, subrayando que han afrontado con éxito la crisis. Sin embargo, sólo tres días antes, la agencia Moody's dibujaba un escenario radicalmente distinto, asegurando que la situación es de enorme riesgo y que la banca está ocultando el deterioro de sus activos. Es indudable que los criterios de evaluación de estos organismos son erráticos y que su reforma no puede esperar más -el G-20 se comprometió a hacerlo hace casi un año-. Porque un sector tan sensible como el financiero no puede estar al albur de evaluaciones tan arbitrarias.”

Lo cierto es que las noticias que he mencionado al inicio de esta entrada se veían precedidas por titulares que llamaban la atención acerca del informe crítico de Moody’s y su presentación de la solvencia y de la transparencia de nuestro sistema financiero. El reproche explícito que se hacía a los bancos españoles en la interpretación periodística de ese informe, era la ocultación del deterioro real de sus activos. Es un reproche grave, tanto por la esencia de lo que se afirma, como por su alcance: parece apuntarse al conjunto de las entidades españolas.

Poca duda merece que se trata de un ataque en toda regla a la confianza en nuestro sistema financiero, del que se ha repetido lo obvio: a diferencia de lo que ha sucedido en la mayoría de los mercados financieros europeos, el sistema español ha soportado la crisis financiera con una mayor estabilidad, las grandes entidades mantienen una llamativa rentabilidad y no ha sido preciso llevar a cabo medidas generalizadas de rescate o una aportación directa de fondos públicos para recapitalizar nuestras entidades. De ahí que la denuncia del Informe de Moody´s me pareciera muy grave, puesto que viene a insinuar que la realidad esconde un problema general o sistémico de nuestras entidades, que sus cuentas no reflejan conscientemente.

No resultaba extraño que se produjeran reacciones como la del Presidente de la Asociación Española de Banca (AEB) negando en Expansión ocultación alguna, o que aparezcan en el mismo diario las opiniones más favorables hacia la solvencia de nuestro sistema, como resulta de la invocación de los informes de otra agencia de rating, Fitch.

Sin perder de vista todas esas informaciones y opiniones, opté por ir al principio de todo. Expansión recogía el Informe Moody´s y permitía así comprobar el fundamento de tan sorprendentes titulares. Lo que allí apunta la citada agencia es un problema de tratamiento contable de determinados riesgos y la valoración de activos, vinculados mayoritariamente con el sector inmobiliario, en el que se encuentra la genuina crisis financiera española. Al respecto, el Informe alerta sobre la necesidad de una mayor dotación de provisiones, lo que afectará sensiblemente a los resultados de las entidades.

La prensa del domingo presenta reacciones más templadas en este asunto, que sigue concitando una importante atención y que lleva ya a debatir de forma abierta la suficiencia de las provisiones realizadas y la inminencia de pérdidas si se llegan a practicar las provisiones necesarias.

El resultado de esa corriente de información se ve cada vez de manera más nítida: la merma del crédito. ¿De quién? Veremos. Resulta claro que la consecuencia del Informe de Moody’s terminará siendo el descrédito de algunos de los protagonistas de la información. De la citada agencia, o de las entidades de crédito sobre las que se pronuncia. En la notica que incluye el suplemento Negocios de El País de ayer, Iñigo de Barrón comienza con una reflexión difícil de cuestionar y que apunta la gravedad del problema que se ha generado:

“No hay nada peor que acusar a un banquero de ocultar pérdidas en su balance. El negocio financiero se basa en la confianza y si alguien engaña, se acabó la relación. Nadie querrá dejar su dinero. El martes pasado la agencia estadounidense de calificación de riesgos Moody's anunció que llegan tiempos difíciles para la banca española. La agencia mantiene en "negativo" su perspectiva sobre el sistema financiero, para el que calcula un déficit de provisiones de unos 57.000 millones.”

En la misma edición de El País, la columna de Joaquín Estefanía lleva un título expresivo -"Enmascaramiento"- y no deja de contribuir a hacer pensar que el informe de Moody´s aborda en una creciente desconfianza hacia la situación de nuestro sistema financiero:

“La semana pasada, Moody's divulgó un informe sobre el sistema financiero español en el que decía en voz alta algunas de las cosas que se comentan sottovoce entre los iniciados: que los bancos y las cajas de ahorros están embalsando el problema de la morosidad, utilizando artificios contables legales. Según la agencia, esas entidades están retrasando el reconocimiento de activos morosos a través de acuerdos de reestructuración de deuda o frenando la morosidad con la adquisición de viviendas impagadas o de promociones enteras. El mismo informe escribe que el sector estaría obligado a hacer provisiones por valor de 57.000 millones de euros adicionales.”

Llegados a este punto, reina la confusión, sobre todo si se constata que la tesis crítica hacia la contabilidad bancaria española va ganando adhesiones. En su edición de hoy, El Mundo titula: “Balances bancarios poco realistas”, reseñando un estudio de PricewaterhouseCoopers.

Termino con la impresión de que la desconfianza hacia la contabilidad bancaria se va abriendo camino. El problema, sin embargo, no creo que radique en una ocultación o manipulación de los balances, sino en el siempre discutible punto de las provisiones convenientes o exigibles. Las entidades españolas han venido adoptando distintas soluciones destinadas a un menor reflejo de la crisis inmobiliaria en sus resultados. Por la propia trascendencia de esas soluciones, habrán sido discutidas con el Banco de España. Lo que quizás se echa de menos es un pronunciamiento expreso de éste que disipe que sigan produciéndose titulares que pongan en cuestión la solvencia general de nuestro sistema.

Madrid, 19 de octubre de 2009

Sobre la incertidumbre y el malestar del Derecho de sociedades

En un reciente número de la Revista de Derecho Mercantil me encuentro con un interesante artículo del Profesor José Miguel Embid Irujo [“El presente incierto del Derecho de sociedades”, RDM 272 (2009), pp. 453-482], cuya lectura recomiendo. Me ha parecido que son dos las consideraciones fundamentales que animan el artículo: la primera atiende a la actualidad, al análisis de “las posibles repercusiones que la actual crisis económica es susceptible de provocar en el terreno jurídico” y la segunda, al problema de fondo, que es la orientación seguida en los últimos años en la construcción del Derecho español de sociedades. Aunque el autor repite que su planteamiento está condicionado por los breves límites de su artículo –que parte de una previa conferencia-, su planteamiento presenta todos los elementos suficientes para la exposición completa de un tema siempre discutido, pues en definitiva cuestiona cuál debe ser la inspiración fundamental de la política legislativa en este ámbito.


Su primera consideración me parece irreprochable: la actual crisis no sólo plantea problemas económicos o financieros, sino también normativos. Obliga a revisar cómo se ha legislado, cuál es el grado de “responsabilidad” de las normas existentes o ausentes en la gestación de esa crisis y cuál debe ser la respuesta legislativa a partir de ahora. (Acabamos de regresar del VII Seminario Harvard Complutense, en el que hemos dedicado dos ponencias a este asunto: la del Profesor Howell Jackson “The Financial Crisis and Regulatory Reform in the United States” y la que titulé, “La influencia de la regulación en la crisis financiera”). En esa revisión de los aspectos y efectos normativos de la crisis para el Derecho de sociedades, el profesor Embid repite la idea conforme a la cual, la primacía de la autorregulación como solución y la limitación de normas imperativas que han caracterizado la forma de hacer nuestro Derecho de sociedades pre-crisis no puede mantenerse. Cito algunas reflexiones:

“Una cosa sí parece clara: de la autorregulación, ayer panacea de todos los males, se habla hoy bastante poco, y menos para reclamar su concurso al indicado fin. Habrá que concluir, siquiera de manera provisional, que la demanda de una mayor regulación (se supone que imperativa) se encuentra en las antípodas de lo que, casi hasta hoy mismo, constituía moneda corriente en el debate y la práctica jurídicas, cuyo seguimiento, sin mezcla de crítica alguna, parecía el camino idóneo para gozar del aprecio intelectual y seguramente profesional, de los mercados y de sus operadores. (p. 454).
…
En efecto, el propósito de reducir el alcance y significado de las normas imperativas en punto al gobierno corporativo, así como en lo que se refiere a la constitución y reglamentación de los diversos tipos societarios (sobre todo, los de naturaleza capitalista), ha sido un auténtico Leitmotiv en estos últimos años. Que tal idea no se haya plasmado siempre en normas legales o, en su caso, que no lo haya hecho con la misma intensidad, según el ordenamiento jurídico que consideremos, en nada se opone a la afirmación que se acaba de hacer. (p. 459).
…
Con todo, conviene no olvidar que la autorregulación no es, no puede ser, el instrumento exclusivo a la hora de considerar el entero régimen normativo dentro del Derecho de sociedades, ya que, en todas las épocas y lugares, habrá de concurrir con las normas imperativas vigentes, más abundantes, por lo común, en el marco de la sociedad anónima (sobre todo, si es cotizada) que en el de las restantes sociedades mercantiles. (p. 465).
…
Sin perjuicio de la existencia de una cierta tipología de dichos códigos, es común a todos ellos la idea de formular meras recomendaciones, desprovistas de sanción si no son seguidas. El hecho de que los códigos de buen gobierno sean el resultado del trabajo de comisiones de expertos designados por el poder público, que termina dando a su formulación un carácter de “oficialidad”, permite dudar de la pertinencia del término “autorregulación” en este contexto.(p. 466).
…
A pesar de ello, resulta muy clara la inspiración ideológica que, en nuestro tiempo, subyace al empleo habitual del término “autorregulación”: se trata, lisa y llanamente, de reducir todo lo posible la presencia de las normas imperativas en el Derecho de sociedades, y, más en concreto, en la ordenación de las sociedades cotizadas, o, en su caso, de “diluir” su alcance efectivo, situando su interpretación, respecto de estas últimas , en el marco de las recomendaciones de los códigos de buen gobierno, y no al revés”.(p. 468).

El artículo que cito es una invitación a reflexionar sobre el momento que vive nuestro Derecho de sociedades. Al respecto, no creo que en el caso español algunas de las premisas de las que parte la contraposición entre el soft y el hard law sean plenamente certeras, puesto que estamos ante un modelo que presenta características singulares como son, a título meramente indicativo, que nuestros Códigos de Buen Gobierno se completan con normas que imponen soluciones vinculantes (por ejemplo, en la definición de lo que es un consejero independiente), o que la inobservancia de sus obligaciones fundamentales sí tiene consecuencias sancionadoras, sobre todo cuando nos encontramos ante el incumplimiento de los deberes básicos de información en esa materia (v., por ejemplo, el art. 116.5 LMV).

Comparto con el autor la decepción que produce la forma en la que se viene legislando en materia de sociedades entre nosotros a lo largo de los últimos años. Algunos de los principales defectos que se observan en ese reciente pasado y en el momento presente de nuestro Derecho de sociedades nada tienen que ver con los problemas que trata el artículo reseñado. Son consecuencia de la falta de una adecuada determinación de la política legislativa o incluso de la primacía de uno u otro Departamento ministerial a la hora de plantear las iniciativas legislativas. La regulación, en sentido amplio, de las sociedades cotizadas, es uno de los ejemplos más nítidos de esa situación. Otras soluciones normativas criticables admiten la dispensa del legislador español, puesto que éste se limita a tratar de trasponer en los plazos debidos las cada vez más frecuentes innovaciones o reformas adoptadas en esta materia por la Unión Europea. Resulta difícil, en esas circunstancias, conseguir que el Derecho de sociedades sea el resultado de un trabajo prelegislativo y legislativo sereno y orientado a la adopción de un determinado modelo.

En todo caso, como señalaba al principio, animo a la lectura del artículo del Profesor Embid, que estoy seguro que puede tener continuación en otras contribuciones que traten de abordar las cuestiones esenciales de la construcción de nuestro Derecho de sociedades.

Madrid, 16 de octubre de 2009

Los supuestos inconvenientes del valor razonable

Los efectos de la crisis financiera están llevando a replantear determinadas decisiones normativas de especial trascendencia para las empresas. Esto sucede con especial intensidad en materia de regulación contable. Como es conocido, la Unión Europea adoptó una decisión determinante a partir del año 2000 a favor de la armonización de las reglas contables. Resultaba frecuente que las empresas cotizadas en más de un país hicieran expresa crítica a la carga que implicaba tener que facilitar su información financiera conforme a distintos modelos en los diversos mercados en los que se negociaban sus valores. Por lo tanto, la armonización contable fue una repetida reivindicación empresarial.

La Unión Europea dio un paso decisivo con la aprobación del Reglamento 1606/2002 de 19 de julio, relativo a la aplicación de las conocidas NICs (Normas Internacionales de Contabilidad). Decía el Considerando (5) del citado Reglamento:

“Es importante, en aras de la competitividad de los mercados de capitales de la Comunidad, lograr la convergencia de las normas utilizadas en Europa para elaborar los estados financieros, con unas normas internacionales de contabilidad que puedan utilizarse para las operaciones transfronterizas o la cotización en cualquier bolsa del mundo”.

Su Considerando (7) explicaba los cambios adoptados en el órgano encargado de elaborar las NICs, que cambiaron su denominación:

“Las Normas internacionales de contabilidad (NIC) las elabora el Comité de normas internacionales de contabilidad (CNIC), cuyo objetivo es formular un corpus único de normas mundiales de contabilidad. Tras la reestructuración del CNIC, en una de sus primeras decisiones, el 1 de abril de 2001, el nuevo Consejo de la entidad cambió la denominación del CNIC por la de Consejo de normas internacionales de contabilidad (CNIC) y, en lo que se refiere a las futuras normas internacionales de contabilidad, sustituyó la denominación NIC por la de Normas internacionales de información financiera (NIIF). En la medida de lo posible, y siempre que garanticen un alto grado de transparencia y comparabilidad de la información financiera en la Comunidad, estas normas debe ser obligatorias para todas las sociedades de la Comunidad con cotización oficial”.

No faltaron entonces algunas opiniones que llamaron la atención sobre el significado de la solución adoptada. No se cuestionaba la necesidad de armonizar las reglas contables. Lo que preocupaba era que los Estados cedieran la competencia para la aprobación de esa normativa contable a una institución de naturaleza privada: el citado Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad, más conocido por su abreviatura inglesa IASB (International Accounting Standards Board), perdiendo en consecuencia el poder de legislar en esta materia.

La crisis financiera ha llevado a replantear ese problema de una manera abierta. Lo ha hecho con respecto a uno de los pilares del nuevo modelo contable como es el principio de valoración fundado en el concepto de valor razonable, definido como el que se calcula “con referencia a un valor de mercado fiable” (v. la enunciación fundamental del principio en el art. 38 bis, 2 del Código de Comercio). La consecuencia del hundimiento de los mercados financieros a la que estamos asistiendo en los últimos años ha sido la generación de enormes pérdidas a partir de la correspondiente corrección de valor registrada con respecto a distintos activos. Me permito a título indicativo, transcribir las conclusiones del Profesor Fernando Sánchez Calero recogidas en su trabajo “Alcance de la aprobación del Reglamento comunitario de aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad a las sociedades cotizadas”, cuyo texto completo puede consultarse en RDBB nº 86 (2002), p. 141 y siguientes:

“Por todo ello entendemos que no parece fácilmente aceptable, desde una perspectiva jurídica, en especial desde una perspectiva constitucional tanto nacional como de la Unión Europea, admitir la delegación a un organismo privado del poder de emisión de unas normas que puedan calificarse como jurídicas. Por esto entendemos que no puede confundirse el distinto plano en que se mueven el acto aprobado (las normas técnicas que elabore el IASB), con el acto de aprobación (la obligatoriedad impuesta a ciertas sociedades de seguir tales normas).

La aprobación del Reglamento y, en definitiva, la imposición de la obligación de formular las cuentas consolidadas de las sociedades cotizadas conforme a las Normas Internacionales de Contabilidad, cuya amplitud y complejidad se aprecia con un simple examen de las mismas, significan un cambio radical en la regulación contable de las sociedades en el marco de la Unión Europea. Pues se han de modificar y simplificar las directivas comunitarias ahora en vigor, que en un proceso que puede calificarse como “desregulador” da paso a la obligación de aplicar unas normas privadas de contabilidad, cuya aplicación directa puede extenderse por los Estados miembros a las cuentas anuales ( los “estados financieros”, en la terminología de las NIC) de otras sociedades. Además, las NIC influirán de forma importante en la formulación de la legislación contable nacional de las sociedades y empresas que queden al margen de esa aplicación. Se puede decir que, en definitiva, la aprobación del Reglamento, que impone el cumplimiento de unas normas de contabilidad cuya formulación escapa del poder legislativo de la Unión Europea y de sus Estados miembros, es un paso que ha de producir una modificación de extraordinaria en todo el sistema de la normativa contable relativo a las sociedades y a los empresarios en general”.

En la edición del Financial Times del pasado 28 de septiembre de 2009, se recogían las declaraciones del Presidente de la aseguradora francesa AXA:

“Europe should not have handed over control of accounting rules to the London-based International Accounting Standards Board, according to the chief executive of Axa, France’s largest insurer.

Henri de Castries lambasted the IASB as being “accountable to no one”, saying the setting of accounting norms was “an instrument of political sovereignty” and “far too important to leave to accountants”.

La tesis sostenida por el Presidente de AXA es que el principio mark to market genera una enorme volatilidad, que puede resultar adecuada para determinadas empresas presentes en los sectores financieros (los bancos de inversión), pero no así con respecto a empresas que, como las compañías aseguradoras o los grandes bancos comerciales, mantienen en su balance activos a largo plazo o que resultan difícilmente valorables por no existir una correcta referencia a un determinado valor de mercado. Leyendo la noticia del Financial Times se pone de manifiesto que a las críticas del Presidente de AXA se han sumado declaraciones similares de otros relevantes financieros franceses, reforzadas por la carta que al parecer habría remitido la Ministra francesa de Finanzas a la Comisión Europea, urgiendo medidas destinadas a la defensa de los intereses públicos europeos en el caso de que el IASB no procediera a cambiar sus reglas contables.

Sin que se hiciera referencia directa a esta cuestión, el Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, concretaba la idea de la flexibilidad contable, esto es, la interpretación de determinados principios y disposiciones de una manera que tuviera en especial consideración las extraordinarias circunstancias evidenciadas con la crisis financiera. El citado Real Decreto-Ley, cuya consecuencia más concreta fue la modificación de la definición del patrimonio neto en el art. 36.1 c) del Código de Comercio, invitaba a una revisión de esa idea conforme a la cual la contabilidad debe ser flexible. Sobre el tema, me permito remitir a la lectura del trabajo de los Profesores José Antonio Gonzalo Angulo y Andrés Giral Contreras “Flexibilidad en las normas contables (acepciones y sentido)”, y que aparecerá publicado próximamente en RDBB 115 (2009). Como allí se razona, “la flexibilidad contable existe, y es imposible diseñar sistemas regulatorios donde no se contempla; y se mueve en unos límites conocidos y aceptados, pero existe el peligro de que quiera ampliarse de forma desmesurada hasta permitir cualquier juego con las cifras contables, en cuyo caso es la propia contabilidad la que pierde su esencia y se desnaturaliza”.

El principio del valor razonable creo que va a ser difícilmente revisable. En nuestro ordenamiento bancario ha quedado integrado, como refleja la norma duodécima de la Circular 4/2004, del Banco de España, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelo de estados financieros, que define los

“Criterios generales de valoración:

1. La valoración es el proceso utilizado para determinar los importes monetarios por los que contablemente se reconocen los elementos en los estados financieros. Al realizar la valoración se utilizará un determinado criterio de valoración.

2. Los diferentes elementos se valorarán según los criterios de valoración que para ellos se establezcan en las correspondientes normas de esta Circular. Los criterios de valoración que se emplearán serán los indicados en los siguientes apartados de esta Norma, con las precisiones fijadas en otras de esta misma Circular.

…

7. Valor razonable: Es la cantidad por la que un activo podría ser entregado, o un pasivo liquidado, entre partes interesadas debidamente informadas, en una transacción realizada en condiciones de independencia mutua. El valor razonable se determinará sin practicar ninguna deducción por los costes de transacción en que pudiera incurrirse por causa de enajenación o disposición por otros medios. La mejor evidencia del valor razonable es el precio de cotización en un mercado activo, tal como éste se define en la norma decimotercera”.

En algunos casos, las pérdidas padecidas por algunas instituciones han tenido su causa en la aplicación a determinados derivados del principio del valor razonable. En concreto, el problema principal se refería al reflejo de los cambios del valor razonable de esos instrumentos financieros en los resultados de la entidad (lo explica Jorge Pérez Ramírez, en su obra Banca y contabilidad. Historia, Instituciones, Riesgos y Normas Internacionales IFRS, Madrid, 2009, pág. 121).

En el ámbito internacional, me han parecido muy interesantes las distintas mesas redondas que sobre esta cuestión impulsó la Securities and Exchange Commision a lo largo del año 2008 y cuya transcripción puede consultarse a través de su web.

Madrid,15 de octubre de 2009

Se detiene el incremento de los concursos

Los datos sobre la evolución de los concursos son siempre interesantes, principalmente por su capacidad de conectar una determinada categoría de procedimientos judiciales con la situación económica. En ocasiones anteriores me he hecho eco de las varias informaciones disponibles al respecto que reflejaban en estos últimos trimestres una enorme eclosión de concursos que suponían una de las más evidentes razones de la difícil situación de los Juzgados de lo mercantil. Una situación que no depende sólo de la iniciación de esos procedimientos concursales, sino de su tramitación, que en ocasiones se prolonga durante años.


Parece que la avalancha a la que me referí en anteriores ocasiones a partir de los datos estadísticos, empieza a perder fuerza en España y en otras jurisdicciones. La compañía aseguradora Crédito y Caución, S.A. difundió el pasado 1 de octubre una nota de prensa que titulaba Los niveles de insolvencia judicial caen por primera vez desde 2007:

“A lo largo del tercer trimestre de 2009 se registraron 1.180 nuevos procesos concursales, según se desprende del seguimiento de las insolvencias judiciales en España que realiza el Área de Administración de Riesgos de Crédito y Caución, a partir de los datos publicados en el Boletín Oficial del Estado. Se trata de la primera caída que registra este indicador trimestral en los últimos dos años. A la espera del indicador oficial, que se publicará en noviembre, los datos adelantados de la Compañía reflejan un descenso de la concursalidad del 32% respecto al segundo trimestre de 2009. La última caída registrada de la concursalidad, del 10,4%, se produjo en el tercer trimestre de 2007. Desde entonces, los datos han ido estableciendo máximos trimestrales en el número de procesos hasta superar los 1.700 en el segundo trimestre de 2009. Se trata de un dato positivo, que acompaña a otros que señalan un cambio de tendencia, pero debe ser tomado con prudencia hasta que se confirme en los próximos trimestres. Entre los factores que han podido favorecer esta evolución hay componentes estacionales, al tratarse del tercer trimestre del año, y modificaciones legislativas. No obstante, en el mismo periodo de 2007, la disminución fue muy inferior y en el de 2008 se registró un incremento del 12,2%. En cualquier caso, los niveles de concursalidad trimestral, por encima del millar de procesos, siguen muy lejos de los cerca de 250 que se registraron desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, en 2004, hasta la desestabilización de la concursalidad a partir de 2007. En este entorno, es aconsejable que las empresas extremen la vigilancia del riesgo, analizando los riesgos comerciales asociados a cada uno de sus clientes y estableciendo límites de crédito que coincidan con precisión con los niveles de crédito que en estos momentos puede aceptar, para protegerse frente a una pérdida innecesaria.”

Resta por ver si el último trimestre de 2009 que acabamos de comenzar confirma esa tendencia, o si la reducción de los concursos se debe a los componentes estacionales que destaca la nota transcrita.

Existe una coincidencia en el contenido de esa noticia y la que con un contenido muy similar se refiere a la situación en Estados Unidos. La referencia, disponible en el Law Blog de The Wall Street Journal y en la web de la UCLA, apuntan a una misma y autorizada fuente: la estadística que elabora uno de los principales expertos académicos estadounidenses en materia concursal, el Profesor de la citada Universidad, Lynn Lo Pucki. La realidad estadounidense sobre insolvencias de grandes sociedades parece apuntar, sin embargo, a que esa tendencia decreciente del número de solicitudes de declaración judicial de insolvencia comenzó a partir del mes de abril de este año, una vez que el primer trimestre de 2009 supuso alcanzar niveles exraordinariamente altos.

Madrid, 8 de octubre de 2009

Un interesante informe sobre la retribución de los ejecutivos

La retribución de los administradores sigue generando un abundante material para la discusión. Estamos en el momento determinante, en el que los distintos ordenamientos y sistemas económicos deberán resolver la discusión entre la imprescindible solución legislativa y el mantenimiento de la autonomía empresarial a la hora de determinar su política retributiva (incluída la que afecta a sus consejeros).

La Unión Europea anunciaba una estrategia orientada a la regulación de los bonus. Una posición que encuentra algún fundamento en escándalos concretos que resultan incomprensibles para la opinión pública correspondiente, por suponer una desproporcionada retribución de quienes participaron en negocios que se acreditaron ruinosos, pero también en la efectividad de esta discusión a favor de los concurrentes a determinados procesos electorales. El proyecto topa con la resistencia de la Administración estadounidense. Al resultado del G-20 de Pittsburgh en este asunto me referiré en próximas entradas.

Hoy me limitaré a añadir a las referencias precedentes las relativas, en primer lugar, la reciente opinión de Miguel Trías Sagnier publicada en Expansión bajo el título Retribución de directivos y economía financiera y a favor de la regulación, o el posterior artículo del Paul Krugman en El País, Reforma o ruina en el que aconseja al Presidente Obama que adopte una postura populista frente a los banqueros.

En segundo lugar, me parece interesante la última aportación en esta materia presentada por The Conference Board, una relevante organización empresarial que ha difundido su Informe, del que quiero reseñar los cinco principios generales que aparecen en la página 11 y que se explican detalladamente a lo largo del documento:

“Principle One–Paying for the right things and paying for performance

Compensation programs should be designed to drive a company's business strategy and objectives and create shareholder value, consistent with an acceptable risk profile and through legal and ethical means. To that end, a significant portion of pay should be incentive compensation, with payouts demonstrably tied to performance and paid only when performance can be reasonably assessed.

Principle Two-The “right” total compensation

Total compensation should be attractive to executives, affordable for the company, proportional to the executive's contribution, and fair to shareholders and employees, while providing payouts clearly aligned with actual performance.

Principle Three –Avoid controversial pay practices

Companies should avoid controversial pay practices, unless special justification is present.

Principle Four–Credible board oversight of executive compensation

Compensation committees should demonstrate credible oversight of executive compensation. To effectively fulfil this role, compensation committees should be independent, experienced, and knowledgeable about the company's business.

Principle Five – Transparent communications and increased dialogue with shareholders

Compensation should be transparent, understandable, and effectively communicated to shareholders. When questions arise, boards and shareholders should have meaningful dialogue about executive compensation”.

He defendido en artículos publicados sobre esta materia la libertad de las empresas a la hora de establecer su política retributiva. La intervención normativa debe limitarse a exigir una plena transparencia, de manera que los accionistas conozcan y aprueben lo que la sociedad paga a sus directivos por cualquier concepto. Pero también debo recordar la paradoja que con frecuencia se observa en el gobierno corporativo: quienes reivindican su libertad se abstienen de utilizarla para diferenciarse de otras empresas a la hora de ofrecer una especial transparencia retributiva. El ejemplo más claro lo depara la información agregada, en lugar del desglose individual de las retribuciones.

El Informe de The Conference Board creo que apunta en esa dirección, al recomendar a las empresas una estrategia inteligente que les permita mantener una política retributiva válida para el éxito de la empresa, pero también para mantener la confianza de los accionistas y de los demás implicados en la marcha de la empresa. La transparencia expresa la voluntad de facilitar toda la información disponible sobre un asunto. Se convierte así en un instrumento o factor de confianza.

Madrid, 2 de octubre de 2009

El timbre como fundamento de excepción cambiaria

Uno de los primeros asuntos que me correspondieron como jóven e ignorante abogado era la defensa de una empresa ante una demanda ejecutiva basada en el impago de dos letras de cambio. Cuando llevaba un par de días estudiando el asunto y convencido de que poco había que hacer contra eso que se llamaba “el rigor cambiario” (hay que decir que con poco fundamento bajo el régimen anterior a la vigente Ley Cambiaria y del Cheque), un veterano colega pasó por la puerta, se asomó y tuvo la gentileza (afortunada para el que suscribe) de preguntarme qué tenía entre manos. Explicado el asunto, no perdió ni un minuto en leer la demanda o en revisar documento alguno que no fueran las dos letras cuyo impago motivaban el juicio ejecutivo (que se tramitaba de acuerdo con la hoy derogada Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- de 1881).


La revisión de los títulos duró medio minuto, a cuyo término mi colega sonriente me indicó: “Nada que hacer”. Cuando le iba a confirmar que esa era la pesimista conclusión que me acompañaba desde que afronté el caso, remachó: “Ha habido suerte”. Mi estupefacción sólo terminó cuando mi colega ilustró que el afortunado era yo: “Está mal el timbre. Al declarativo”.

En alguna otra ocasión –pocas y lejanas- he revivido la experiencia y visto confirmado el pronóstico de mi experto compañero. Letras con un timbre insuficiente se convierten en títulos que no merecen la especial tutela procesal que pretende fomentar su utilización.

Ahora me encuentro con la STS de fecha 10 de julio de 2009 (JUR\2009\339652), en la que la Sala Primera ha venido a determinar la plena vigencia bajo la actual legislación procesal (Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000), de la doctrina jurisprudencial que bajo la vigencia de la LEC de 1881 exigía como requisito para el válido ejercicio de la acción ejecutiva cambiaria el previo cumplimiento del requisito formal de la correcta liquidación del timbre establecido por la legislación relativa al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el presente supuesto, la Tesorería General de la Seguridad Social actuó como el demandante que reclamaba la ejecución de una letra y la posterior sentencia de remate. El importe de la letra superaba los cuarenta y dos millones de pesetas, si bien el timbre correspondiente era el referido a las sumas comprendidas entre 16 y 32 millones de pesetas. Formulada oposición por la demandada, ésta fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia, cuya resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial, lo que dio lugar a la interposición del correspondiente recurso de casación, que el Tribunal Supremo desestima por medio de su sentencia de 10 de julio de 2009.

Se interpuso recurso de casación por interés casacional alegando una interpretación incorrecta del art. 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque en relación con el art. 37.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El Tribunal Supremo desestima el recurso por entender que mantiene toda su vigencia la doctrina acuñada bajo la anterior LEC y que, en síntesis, requería el cumplimiento de las exigencias fiscales por parte de una letra que fundamentaba el ejercicio de la acción cambiaria. Que el art. 67 de la vigente Ley Cambiaria no prevea la infracción fiscal como una excepción oponible no altera la situación, al establecerse en su disposición final primera, párrafo segundo, una remisión a la reglamentación del correspondiente impuesto. Así las cosas, entiende el Tribunal Supremo que son asimilables los razonamientos aplicados al sumario ejecutivo en la LEC de 1881 a lo establecido para el juicio cambiario en los arts. 819 y siguientes LEC.

Sigue vigente también la lección de mi compañero: basta con revisar el timbre del título para encontrar la más eficaz oposición ante una demanda ejecutiva.

Madrid, 1 de octubre de 2009.