Consejeros y alta dirección: una relación mercantil

Uno de los temas más peliagudos en relación con la retribución de los administradores ha sido siempre el de cómo abordar la retribución de aquellos consejeros calificados como ejecutivos, que venía establecida no tanto a través de la concreta previsión estatutaria, sino como consecuencia de las prestaciones establecidas en el marco de contratos laborales de alta dirección. Como es conocido, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo la doctrina conforme a la cual esos contratos de alta dirección suscritos por los que ocupan cargos de administración societaria quedan englobados en la relación mercantil. De ese encuadramiento resulta la declaración de incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer reclamaciones que tengan su fundamento en este tipo de contratos.

A ese respecto, continúa esa doctrina la reciente Sentencia de la Sala Cuarta de lo Social de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009). En este caso se abordaba la reclamación planteada por quien había tenido inicialmente una relación laboral como director de una empresa y posteriormente pasó a integrarse en el Consejo de Administración de la sociedad. Al respecto, la Sala de lo Social recuerda su doctrina en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto que transcribo parcialmente:

“QUINTO.- …

Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993) (RJ 1994, 10221), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (…). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores.

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 (RJ 1988, 7143), 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991), 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993), 22-12-94 (rec. 2889/ 1993), 16-6-98 (RJ 1998, 5400) (rec. 5062/1997), 20-11-2002 (rec. 337/2002) y 26-12-07 (RJ 2008, 1777) (rec. 1652/2006) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

SEXTO.- Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, resulta evidente que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto de acuerdo con ella, pues el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala”.

Madrid, 11 de mayo de 2010

Información y educación financiera

Si echamos la vista atrás hacia lo que viene sucediendo en los últimos años en los mercados financieros veremos que uno de los aspectos más negativos consiste en la sucesión de reclamaciones que están presentando un número creciente de inversores por el mal resultado de inversiones en productos financieros tipo Lehman, Madoff, etc. En muchas de esas situaciones, el origen del problema radica en lo que se plantea como una insuficiente información sobre el producto en el que se concretó la inversión. Al final, esos episodios implican un perjuicio muy superior a la pérdida que sufren inversores más o menos numerosos, puesto que afectan a la confianza general en el sistema financiero y en su supervisión. Por eso debe de ser bienvenida la iniciativa puesta en marcha el pasado 3 de mayo de 2010 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España presentando el portal de internet www.finanzasparatodos.es. En la nota de presentación se dice que se trata de mejorar la cultura financiera de los ciudadanos, tomando en consideración las distintas clases de inversión y, sobre todo, también el distinto grado de formación de los inversores.

He entrado en dicha web y creo que lleva a cabo una labor de formación acertada y conveniente. Basta con acudir, por ejemplo, a los consejos para invertir que se desgranan de una manera muy clara y didáctica, cuyo seguimiento habría ahorrado muchos disgustos a quienes hoy lamentan haber colocado sus ahorros en productos que se han revelado insolventes.

“9. Evite las modas y los gurús de turno, así como la toma de decisiones emotivas. No persiga los éxitos de ayer. Las rentabilidades históricas no son ninguna garantía de rentabilidad futura. Nadie sabe lo que harán los mercados. La disciplina y paciencia son rasgos importantes para el pequeño inversor. El miedo y la avaricia son sus enemigos. Hay que evitar “comprar caro” cuando los mercados viven momentos eufóricos y “vender barato” en los momentos de crisis.

Ejemplo: Uno de los fondos de inversión con más éxito durante la década de los ochenta, tenía una rentabilidad media anual del 20% durante varios años. Sin embargo muchos pequeños inversores perdieron dinero con este fondo. ¿Cómo? Compraron por avaricia cuando el fondo ya había experimentado una fuerte subida, y luego vendieron, presos del pánico, con la primera bajada.En cuanto a la disciplina, se recomienda hacer aportaciones periódicas y regulares, aunque sean de pequeña cantidad, en vez de esperar lo que pueden parecer momentos oportunos para invertir cantidades más grandes. Esta táctica reduce riesgos y permite comprar más cuando los precios son bajos, y menos cuando los precios suben. A lo largo, resulta más rentable porque no se pierden los mejores momentos de los mercados, y se aprovecha mejor el poder de los intereses compuestos.

10. Si alguien le ofrece una inversión “demasiado buena para ser verdad” lo más probable es que no sea verdad. Nunca confíe en desconocidos que le ofrecen consejos no solicitados sobre inversiones. La CNMV tiene una publicación sobre los “chiringuitos financieros” que merece la pena leer. Nunca comprometa su dinero sin entender la inversión y los riesgos que conlleva, y recuerde que no existe rentabilidad sin riesgo”.

Madrid, 10 de mayo de 2010

Revisando la crisis de 2008 (viviendo la de 2010)

Esta pasada semana hemos vivido otra severa crisis financiera, cuando organizaciones internacionales, gobiernos y legisladores se siguen preguntando qué fue lo que desencadenó en el año 2008 la gran crisis que todavía proyecta sus efectos sobre entidades y mercados en todo el mundo. Se ha repetido que estamos ante una crisis internacional, no sólo porque afecte a una pluralidad de Estados y a los principales mercados financieros, sino también porque con respecto a su generación se insiste –desde la perspectiva española- en situarla en mercados extranjeros y, singularmente, en el hundimiento del mercado hipotecario de Estados Unidos. Ello hace razonable que se analice con atención la orientación inspiradora de la gran reforma de aquél sistema financiero que ha impulsado la Administración Obama y que ofrece en la vida parlamentaria de Estados Unidos actuales e intensos enfrentamientos. He leído en la edición de este fin de semana de The Wall Street Journal la crónica de una comparecencia ante el Congreso sin duda interesante: la de los dos Secretarios del Tesoro que han tenido la responsabilidad de afrontar esa crisis, el actual, Timothy Geithner (que llegó al cargo desde la Presidencia de la Reserva Federal de Nueva York) y su predecesor, Henry Paulson (anterior primer ejecutivo de Goldman Sachs, hoy en el centro de la actualidad a partir de las acciones ejercitadas por la Securities and Exchange Commission o la Fiscalía).

Dos actores principales de la crisis, por lo tanto, y dos voces autorizadas y expertas que comparecieron ante la denominada Financial Crisis Inquiry Commission, cuya actuación inicial se ha orientado hacia la revisión de lo que denominan el Sistema bancario en la sombra. En la web de esa Comisión puede consultarse el Informe preliminar titulado Shadow Banking and the Financial Crisis, que se ha sometido desde el 4 de mayo de 2010 a consulta pública y que debe ser posteriormente aprobado por la propia Comisión.

Entre las cuestiones señaladas por Geithner y Paulson que deben ser destacadas de esa crónica titulada Treasury men revisit 2008 crisis apunto las siguientes:

-Muchos de los problemas detectados y algunos de los más graves se gestaron en lo que se describe como el Sistema bancario en la sombra, que estaría integrado por entidades que sin tener el estatuto bancario, desarrollan determinadas actividades propias de los bancos. Se incluyen en ese Sistema, entre otros, bancos (¿no habría que empezar por buscar una denominación alternativa?) de inversión, hedge funds o compañías financieras como los instrumentos desarrollados y comercializados por esas instituciones.

-La generación de productos de inversión que luego fracasaron se vio incentivada por un largo período de bajos tipos de interés en todo el mundo.

-La futura regulación debería exigir que directores y aseguradores de valores retuvieran necesariamente algún porcentaje de la emisión. Es una forma de mantenerles vinculados con ese riesgo y, en consecuencia, de analizarlo con mayor rigor.

-El sistema de capital de los bancos no estaba preparado para hacer frente a una fase de recesión aguda.

-La solución de la crisis financiera no puede abordarse sólo sobre la base de medidas destinadas a aumentar y garantizar la liquidez del sistema.

-La titulización de hipotecas no es en sí misma una estrategia comercial errónea, sino que lo que reclama es una transparencia mucho mayor y adecuada a la ponderación del riesgo subyacente.

-Expulsar del negocio bancario el uso de derivados no es una decisión acertada. Esa opinión la asumió el actual Secretario del Tesoro a pesar de existir una propuesta actual del Senado en sentido opuesto. Señaló que fue el desplazamiento de la asunción de riesgos hacia entidades excluidas de la supervisión bancaria una de las principales causas de la crisis. En la actividad bancaria los derivados cumplen una función de protección que debe preservarse, sin perjuicio de impedir que terminen convirtiéndose en el núcleo de una gigantesca especulación alejada de esa función esencial.

Son opiniones autorizadas e influyentes, pero no exentas de contradicción en el marco de la propia reforma estadounidense.

Madrid, 10 de mayo de 2010

Abogados, secreto profesional y Derecho de la Competencia

¿Un abogado interno es menos abogado que uno externo? La pregunta nos la podemos plantear cada vez que se pretende que quienes son contratados por su condición profesional de abogados y para prestar servicios en el seno de una empresa en tal condición, vean diluidas en su actuación determinadas características propias de esa profesión. No es dudoso que una de las características de la abogacía es la del secreto profesional, como deber del abogado y como derecho del cliente. En el caso de los abogados internos o abogados de empresa, el ordenamiento avanza a favor de una neutralización absoluta de ese deber. Me ocupé del tema y expresé mi opinión contraria a esa tendencia al analizar los efectos que tendría el diseño de la Ley Sabanes-Oxley, que pretende que los abogados actúen como whistleblowers. Remito al lector interesado a mi artículo Abogados y sociedades cotizadas (Pequeñas reflexiones ante un gran problema), en especial a las páginas 36 a 39, en las que recogía algún apunte jurisprudencial que expresaba esa visión restrictiva del secreto profesional, a pesar de su rotunda y amplia formulación normativa, entre otras disposiciones, en el art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

“Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

A pesar de ello, la actividad económica está cuajada de ejemplos de esa pretensión de someter el secreto profesional a intereses que se presentan como superiores a aquellos que pretende proteger aquél deber. Uno de los ámbitos en que ello sucede es el de la represión de las actividades contrarias a la competencia. El problema, sobre el que existen algunas contribuciones doctrinales interesantes entre nosotros, se plantea tanto en relación con las actuaciones que puedan llevar a cabo las autoridades europeas como las nacionales.

En relación con lo primero, hace unos días se acogió de manera destacada el Informe de la Abogada General en el caso seguido ante el Tribunal de Justicia de la UE que enfrenta a la Comisión con la empresa Akzo Nobel. La crónica de Expansión explicaba con toda claridad el fondo del debate: El secreto profesional no ampara a los abogados de empresa. En el año 2003 la Comisión Europea se personó en las oficinas de la citada empresa y requisó determinada documentación. Dentro de esa documentación figuraban algunos correos electrónicos entre un ejecutivo y un abogado interno de la empresa. Ello llevó a plantear que esos documentos estaban protegidos por el secreto profesional y que no podían ser utilizados en la investigación, toda vez que, de acuerdo con las alegaciones de Akzo, el abogado era miembro del Colegio holandés y, en consecuencia, estaba vinculado por los deberes profesionales correspondientes frente a sus clientes. La Comisión Europea consideró que el abogado no era independiente dada la relación laboral existente con la empresa investigada.

La posición de la Comisión no es nueva, sino que continúa la ya iniciada hace decenios y respaldada por el Tribunal en su Sentencia dictada en 1982 en el caso Comisión contra AM&S. La Abogado General Kokott presentó su escrito de Conclusiones el pasado 29 de abril de 2010. Es un escrito muy denso, en el que se abordan e informan las muchas cuestiones planteadas por las diversas partes, cuya lectura recomiendo a quien esté interesado en este tema. Me limitaré a transcribir la cuestión de fondo de la que se parte:

“1. Conforme al Derecho de la Unión Europea, ¿se extiende la protección, garantizada como derecho fundamental, de las comunicaciones entre un abogado y sus clientes (conocida como secreto profesional) (2) también al intercambio de opiniones e información entre los administradores de una empresa y el abogado interno, que trabaja por cuenta de la empresa? (3) Ésta es, en esencia, la cuestión que debe aclarar el Tribunal de Justicia en el presente procedimiento de casación. (4) Esta cuestión tiene una importancia no desdeñable para la futura aplicación y puesta en práctica de la normativa europea en materia de competencia y la modernización de la normativa procesal en materia de prácticas colusorias que ha llevado a cabo el Reglamento (CE) nº 1/2003 (5) tampoco le ha restado relevancia.

2. Este asunto tiene como trasfondo una inspección in situ (llamada «verificación»), que la Comisión Europea, en su calidad de autoridad de defensa de la competencia, llevó a cabo en febrero de 2003 en el Reino Unido en los locales de Akzo Nobel Chemicals Ltd. (Akzo) y Akcros Chemicals Ltd. (Akcros). (6) En ella funcionarios de la Comisión se apropiaron de fotocopias que los representantes de Akzo y Akcros consideraban que no debían ser objeto de incautación porque, en su opinión, estaban amparadas por el secreto profesional”.

También creo interesante la referencia de los argumentos principales del recurso de la empresa, tal y como los recoge la Abogado General:

"46. El recurso de Akzo y Akcros se basa en tres motivos de recurso que se dirigen contra los apartados 165 a 185 de la sentencia recurrida. En esencia las partes recurrentes alegan que el Tribunal General obró indebidamente al denegarles invocar el secreto profesional en relación con la correspondencia mantenida con el abogado interno en el seno del grupo de empresas Akzo.

47. En el Derecho de la Unión la protección del secreto profesional tiene el rango de un principio general del Derecho con carácter de derecho fundamental. Así se deduce, por una parte, de los principios comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. (32) Conforme al estándar actual, los 27 Estados miembros de la Unión Europea reconocen el secreto profesional aunque, sin embargo, garantizan su protección hasta la fecha únicamente a nivel jurisprudencial, (33) aunque tiene, al menos rango de ley ordinaria o incluso de derecho constitucional. (34) Por otra parte, la protección del secreto profesional también puede deducirse del artículo 8, apartado 1, del CEDH (protección de la correspondencia) en relación con el artículo 6, apartados 1 y 3, letra c), del CEDH (35) (derecho a un juicio justo) así como del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (36) (respeto de las comunicaciones) en relación con el artículos 47, párrafos primero y segundo, segunda frase, y 48, apartado 2, de dicha Carta (derecho a hacerse aconsejar, defender y representar y respeto de los derechos de la defensa).

48. El secreto profesional tiene por objeto proteger la confidencialidad de la correspondencia entre el cliente y el abogado independiente. Constituye, por una parte, el complemento necesario del derecho de defensa del cliente (37) y, por otra parte, se basa en la función específica del abogado como «colaborador de la Justicia», (38) que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita (39).

49. El abogado no estaría en condiciones de cumplir adecuadamente su misión de consejo, defensa y representación del cliente, quedando éste, por tanto, privado de los derechos que le confieren el artículo 6 del CEDH y los artículos 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales, si, en el contexto de un procedimiento judicial o de su preparación, aquél estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información obtenida con ocasión de las consultas jurídicas efectuadas en el marco de tal procedimiento (40).

50. En el presente procedimiento ninguna de las partes duda seriamente de la existencia del secreto profesional en cuanto a tal. Lo que, en cambio, se discute enconadamente es el alcance de la protección que ofrece el secreto profesional. En concreto, se trata de aclarar si, en el Derecho de la Unión, las comunicaciones mantenidas con los abogados internos en el seno de la empresa o del grupo de empresas están amparadas por el secreto profesional y, de ser así, en qué medida. De la respuesta a esta cuestión depende en último término el alcance de las facultades de verificación de la Comisión en asuntos de competencia con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17 (en futuros asunto, artículos 20 y 21 del Reglamento nº 1/2003)”.

Madrid, 7 de mayo de 2010

Jornada sobre refinanciaciones

Otra iniciativa feliz de nuestro Departamento, impulsada especialmente por la Profesora Juana Pulgar, es la Jornada que tendrá lugar el próximo 20 de mayo de 2010 titulada Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: balance y perspectivas de regulación. La refinanciación y su tratamiento concursal (desde una perspectiva preconcursal) fue una de las cuestiones fundamentales que introdujo el Real Decreto-Ley 3/2009. La Jornada se ha diseñado tanto para evaluar el impacto que tuvo la norma señalada como para debatir hacia dónde pueden ir las previsiones que en materia de refinanciación de deuda pudieran incluirse en la reforma concursal actualmente en marcha.

La Jornada se inaugura con una intervención particularmente autorizada a la hora de valorar el Real Decreto-Ley 3/2009, pues correrá a cargo del Profesor Manuel Olivencia. Tras su conferencia inicial, se celebraran cuatro Mesas Redondas que analizarán aspectos diversos de la refinanciación.

La Jornada la organiza el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM, la promueve la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal y cuenta con la colaboración del Colegio de Abogados de Madrid, del Colegio de Registradores, del Registro de Economistas Forenses y de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE).

Madrid, 7 de mayo de 2010

Un artículo y (sobre todo) un libro sobre la supresión de las limitaciones estatutarias a los derechos de voto

Cualquier observador habrá podido constatar que una vez que se han celebrado las juntas generales de aquellas sociedades cotizadas en las que la limitación estatutaria de número máximo de votos de un mismo accionista venía mereciendo una mayor consideración informativa, la atención sobre la presentación de la enmienda que viene a suprimir la posibilidad de que los estatutos limiten el número máximo de votos de un mismo accionista ha decaído sensiblemente. Frente a las opiniones que de manera cuasi cotidiana se pronunciaban a favor y en contra de la reforma entonces pretendida y hoy ya aprobada en el Congreso y pendiente de su tramitación en el Senado, parece que el asunto ha ido abandonando ese interés informativo.

Dentro de ese debate informativo no puedo dejar de citar el artículo que Almudena Vigil Hochleitner publicaba el pasado 22 de marzo de 2010 en El Economista, en el que venía a rebatir las razones esgrimidas en la enmienda que finalmente fue aprobada. En aquel artículo se decía que había faltado en el debate previo a la introducción de la enmienda un debate sereno y en profundidad.

Esto conduce a la segunda indicación que debo hacer y que se refiere a un reciente libro del Profesor Guillermo Guerra titulado Las limitaciones estatutarias al número máximo de votos en las sociedades, (Madrid 2010, 184 págs.). Este estudio sí que constituye una reflexión sobre lo que significa la limitación estatutaria y lo que puede implicar la modificación de la situación existente. Guillermo Guerra señala que el último capítulo de su monografía está referido precisamente al análisis de la reforma reciente y en él se reproducen algunas de las críticas más habituales que hemos visto que se oponían a su admisión. Así, se acusa a la enmienda de ser incongruente con respecto a la posición adoptada por la Unión Europea, de implicar un anacronismo frente a la situación normativa de los Estados miembros en su mayoría, de contravenir los criterios establecidos en el Código Unificado del Buen Gobierno del año 2006 y, sobre todo, se lleva a cabo un análisis de en qué medida la realidad de las sociedades cotizadas españolas justifican la introducción de la enmienda. Afirma que estas limitaciones no pueden ser consideradas ni una medida de blindaje de los administradores, ni una obstaculización al funcionamiento del mercado de control societario, a la vez que obligan a que la adquisición de ese control se realice a través de una OPA que en teoría resulta la solución más favorable para los accionistas en general.

Todas estas opiniones las acompaña el autor por un importante material referido a las principales sociedades cotizadas españolas, extraído en su mayor parte de los Informes Anuales de Buen Gobierno. Es un estudio cuya lectura no sólo es recomendable sino que me atrevo a decir que imprescindible para continuar opinando sobre algo que se ha discutido ahora tan atropellada y apasionadamente y que nos sitúa ante un cambio legislativo relevante.

La primera parte del libro de Guillermo Guerra se ocupa de analizar y desmenuzar el principio de proporcionalidad entre capital y voto y en la segunda parte profundiza en lo que titula como “un nuevo modo” de entender esas limitaciones estatutarias. En esencia, lo que sostiene el autor es que el mantenimiento de las limitaciones estatutarias permite, en primer lugar, la mejor adaptación a su estructura accionarial del modelo de gobierno adoptado por cada sociedad. Es la autonomía estatutaria y la soberanía de la junta general las que concretarán el uso o la renuncia a las limitaciones estatutarias que hasta ahora permitía el art. 105.2 de la LSA. El segundo y no menos interesante argumento es el que se basa en el análisis de la legislación del mercado de valores, que lleva al autor a concluir que nada hay en ella que justifique la exclusión de las limitaciones al número máximo de votos. Su opinión la basa en que esas limitaciones ayudan a reducir la separación entre propiedad y control en toda sociedad cotizada y, además, a que en el Consejo de Administración se concrete en mayor medida el interés social. En segundo término, defiende que esas limitaciones son plenamente compatibles con el funcionamiento del mercado de control societario, y, por último, termina señalando que las cláusulas limitativas son una medida de tutela singular para los accionistas minoritarios, al permitir que el cambio de control se vincule con la necesidad de formular una OPA que como sabemos obliga a extender una solución paritaria a todos los accionistas de una sociedad cotizada.

En definitiva, Guillermo Guerra ha hecho un gran esfuerzo de exposición que debe de ser tomado en cuenta tanto para expresar la conformidad como la discrepancia con las tesis que señala en esta recomendable monografía.

Madrid, a 6 de mayo de 2010

Cartas de patrocinio y Tribunal Supremo

Las cartas de patrocinio son un instrumento utilizado en la contratación bancaria y de las que se ha ocupado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo. Lo que más llama la atención es precisamente que continúe su difusión a pesar de la incertidumbre que las acompaña. Una incertidumbre que ha de situarse en la construcción jurisprudencial que unas veces lleva a sostener que se está ante declaraciones sin ningún valor obligacional, mientras que en otras se las asimila a un contrato de finanza. Es cierto que antes que la incertidumbre derivada de una doctrina jurisprudencial eventualmente vacilante, las dudas que genera esta figura tienen su origen real en la variedad de contenidos que bajo esa común denominación se agrupan y que hace que siga teniendo plena vigencia la distinción entre cartas de patrocinio “débiles” o “fuertes”, según terminología que ha terminado por asentarse. Todo esto lo recuerdo al hilo de la publicación de un reciente e interesante artículo de José Carlos Espigares Huete (“La incertidumbre sobre las cartas de patrocinio”, RDM 275, 2010, p. 127 y ss.), que recorre las sucesivas Sentencias desde la inicial de 16 de diciembre de 1985.

El interés renovado por las cartas de patrocinio se debe al más reciente pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, en la que se terminó afirmando que la carta examinada constituía un supuesto de fianza. Como ya he señalado en alguna ocasión, las cartas de patrocinio suponen un terreno excepcional desde la perspectiva casacional pues, se quiera o no, termina solicitándose del Tribunal Supremo que se adentre en la revisión de los criterios manejados por los Tribunales de instancia en la interpretación del contrato debatido.

Madrid, 4 de mayo de 2010