Hacia la aprobación definitiva de la prohibición de limitar el número máximo de votos de un mismo accionista

Según se informaba la semana pasada, la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas por medio de el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria que incorpora la discutida prohibición de limitar el número máximo de votos de un mismo accionista se ha aprobado en el Senado, con lo que resta su retorno al Congreso y su definitiva aprobación. El texto final de la disposición es el que se aprobó en el Congreso, al no haber prosperado ninguna enmienda, y está redactado en los siguientes términos:

“Disposición Final quinta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

Uno. El apartado 2 del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, queda modificado como sigue:

«2. También podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en el caso de las sociedades cotizadas, en las que serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, establezcan dicha limitación.

Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión.

Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas.» …”

En cuanto a la entrada en vigor de la modificación, se ha optado por la siguiente solución especial:

“Disposición Final sexta. Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo la modificación introducida en el artículo 105.2, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entrará en vigor transcurrido un año desde la publicación de esta Ley en el BOE”.

No han decaído los debates al respecto, como el celebrado en el Instituto de Empresa la pasada semana en el Centro de Gobierno Corporativo del Instituto de Empresa del que se hacía eco Expansión el pasado 9 de junio bajo el título, “Los juristas sacan los colores a los blindajes”.

En el mismo Centro de Gobierno Corporativo se ha publicado también un interesante trabajo al respecto titulado: "Reflexiones para el debate sobre las limitaciones al derecho de voto".

Madrid, 14 de junio de 2010

La futura Ley de Sociedades de Capital al Consejo de Estado

La reseña del Consejo de Ministros del pasado día 11 de junio de 2010 contiene una referencia al futuro y esperado Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que debe ser aprobado por el Gobierno antes del próximo día 3 de julio (conforme a la habilitación establecida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril de modificaciones estructurales). En la citada referencia se incluye literalmente el Acuerdo por el que “se solicita del Consejo de Estado la emisión de Dictamen, en el plazo de nueve días naturales, en relación con el Anteproyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital”. El Texto Refundido supondrá la reordenación y consiguiente derogación de la vigente disciplina de las sociedades comanditarias por acciones (contenida en el Código de Comercio de 1885), de la Ley de Sociedades Anónimas, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del Título X de la Ley del Mercado de Valores. ¡Nada menos!

Puede resultar llamativo que se pida un Dictamen al Consejo de Estado con tan breve plazo, pero la explicación supongo que radica en la necesidad de respetar el plazo concedido al Gobierno para llevar a cabo la indicada refundición. Es de esperar que esta aparente premura no afecte al contenido de una norma que por su relevancia dentro de la legislación mercantil debiera ser el resultado de un proceso de elaboración particularmente cuidadoso.

Madrid, 14 de junio de 2010

Curso sobre Derecho de sociedades en San Sebastián

Recibo del Profesor Alberto Emparanza un aviso del interesante Curso de Verano que bajo su dirección y dentro del correspondiente Programa de la Universidad del País Vasco, tendrá lugar los días 9 y 10 de septiembre de 2010 en San Sebastián. Que el curso es interesante lo dice su título: Los accionistas ante el nuevo Derecho Europeo de Sociedades. IV Encuentro hispano-italiano de Profesores de Derecho Mercantil (W). Del mismo se deduce que se aprovecha la celebración de ese curso en el siempre apetecible marco donostiarra para acoger una nueva edición del encuentro periódico de mercantilistas españoles e italianos en relación con materias en las que el impulso europeo recomienda este tipo de iniciativas. Este año también participan juristas alemanes.

El programa puede consultarse en el enlace anterior.

Madrid, 11 de junio de 2010

Los administradores ante la insolvencia y la labor futura de la CNUDMI

Durante los últimos años el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha trabajado en una iniciativa que está llamada a tener una especial trascendencia: la incorporación a la Guía Legislativa de una serie de recomendaciones referidas a un tema tan complejo como el de la insolvencia del grupo de sociedades. El Grupo V celebró su último periodo de sesiones el pasado mes de abril y es previsible que en breve se produzca la aprobación definitiva de la Guía Legislativa ampliada, que se convertirá en un referente interesante para los ordenamientos nacionales que pretendan regular mejor el concurso de los grupos. En ese mismo periodo de sesiones, el Grupo analizó distintas propuestas relativas a su posible labor futura.

De entre esas propuestas hay dos coincidentes y que, de ser acogidas, revestirán de nuevo a los trabajos del Grupo V de un renovado interés. Tanto la Federación Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia (INSOL International), como la Delegación del Reino Unido han propuesto la elaboración de directrices aplicables a las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos en situaciones de insolvencia y de preinsolvencia.

La propuesta de INSOL International hace particular hincapié en lo que se ha dado en llamar el problema del tiempo en el concurso [v., por todos, BELTRÁN, E., “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico”, en AA.VV., La reforma de la legislación concursal (dir. Rojo, A.), Madrid, 2003, p. 323 y ss.) y se justifica su propuesta sobre todo en el siguiente párrafo:

“5. Además de fomentar que los procedimientos de insolvencia se entablen antes, convendría adoptar disposiciones eficaces que regularan las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos para así promover una buena gestión empresarial. Muchos países carecen de legislación que imponga a los directores un deber de diligencia y precaución, si bien en algunos países se aplica la regla de common law conforme a la cual los directores y ejecutivos deben desempeñar sus funciones con una diligencia razonable. Las disposiciones legislativas sobre la responsabilidad de los directores por negligencia, incumplimiento, dejación y violación de deberes o de confianza son insuficientes. INSOL International ha investigado extensamente las funciones y deberes que tienen los directores y ejecutivos durante el período previo al hundimiento financiero, y tal vez convenga hacer llegar a un grupo de trabajo de la CNUDMI los resultados de esas investigaciones”.

La propuesta de la Delegación del Reino Unido está más desarrollada y diferencia los deberes exigibles en el periodo de una inminente insolvencia o “zona gris”, y los supuestos más frecuentes de conductas indebidas de administradores y directivos en el marco de la insolvencia. Propone, en concreto, en relación con este punto:

“12. Sugerimos que, al elaborar las directrices, el Grupo de Trabajo V empiece tal vez por tratar las siguientes cuestiones:

a) El comercio fraudulento: situación que se da cuando un director o ejecutivo ha obrado de mala fe o temerariamente en la gestión de una empresa que ha pasado a ser insolvente, prosiguiendo los negocios con el objetivo de defraudar a los acreedores o con un fin fraudulento;

b) Las operaciones para defraudar a los acreedores, es decir, las realizadas por un director o ejecutivo de una empresa que ha motivado fraudulentamente la transferencia o enajenación de bienes de la empresa;

c) El comercio ilícito, es decir, la situación en que un director o ejecutivo debiera haber sabido que la insolvencia era ineludible y no ha adoptado medidas razonables para reducir al mínimo las pérdidas ocasionables a los acreedores;

d) Incumplimiento de deber/dejación con perjuicio: situación en que un director o ejecutivo ha malversado o ha retenido dinero o bienes de la empresa o en que, a raíz de una dejación o violación de un deber, fiduciario o de otra índole, ha causado la asignación incorrecta de bienes o pérdidas a la empresa;

e) Conducta indebida con el dinero o los bienes de la empresa: situación en que un director o ejecutivo ha ocasionado o permitido una preferencia o una operación infravalorada en detrimento de los acreedores;

f) El incumplimiento de las obligaciones legislativas de un director o ejecutivo;

g) La conducta indebida con los expedientes de la empresa: la falsificación o el hecho de no haber preservado o entregado expedientes de la empresa;

h) El impago de impuestos.

13. Además, entre las cuestiones relacionadas con la conducta posterior a la insolvencia cabría incluir también:

i) La reutilización del nombre de la empresa: situación en que un director o ejecutivo de una empresa insolvente reutiliza el nombre de la empresa sin la debida autorización o exoneración;

j) El hecho de que un director o ejecutivo actúe cuando lo tenga prohibido”.

Ambas propuestas se encuentran recogidas en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3 y A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4, respectivamente, ambos de fecha 13 de abril de 2010 y pueden consultarse junto con los demás trabajos y documentos en la página web de CNUDMI, destinada al Grupo.

Madrid, 10 de junio de 2010

¿Cómo cumplir y hacer cumplir el art. 5.3 de la Ley Concursal?

En varias ocasiones la atención de este blog se ha proyectado sobre el art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), introducido en la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que supone una atenuación de la exigencia del deber de solicitar la declaración de concurso con respecto al deudor que comunique al Juzgado que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones de sus acreedores a una propuesta anticipada de convenio. Generaba dudas la parquedad normativa con respecto a cuál debiera ser el contenido de esa comunicación, en particular si tenemos en cuenta los efectos excepcionales que su realización comporta: nada menos que un aplazamiento de hasta tres meses para presentar la solicitud de declaración de concurso, una vez completada la negociación con los acreedores.

No hace mucho, en el Diario Expansión se publicó una noticia cuyo interés comenzaba por el titular: “La Justicia pone coto a los abusos en el preconcurso”. El hecho noticiable era un Auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla en donde se inadmitía una comunicación por considerar que ésta no acreditaba suficientemente que se estuviera negociando una propuesta anticipada de convenio. No he encontrado el Auto en las bases jurisprudenciales, por lo que transcribo los párrafos más relevantes de la noticia que firma Victoria Martínez-Vares:

“Buena prueba de ello, es un auto del juzgado mercantil nº 2 de Sevilla en el que su titular inadmite la comunicación previa del inicio de negociaciones solicitada por Astilleros de Sevilla para tratar de lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. A juicio del magistrado, “parece prudente” que la comunicación previa se “acompañe del elemental ropaje documental indiciario y acreditativo de la seriedad de la misma” dados “los importantes efectos que para los acreedores puede suponer la admisión a trámite de la misma”.

Según consta en la resolución, “la comunicación previa, al igual que la solicitud y declaración del estado concursal, no se conciben como un instrumento de mera tutela del interés privado del deudor, sino que también atiende a la satisfacción del interés colectivo de los acreedores”. Por este motivo, conforme a la literalidad del artículo 5.3 LC, el magistrado considera preciso que la empresa aporte “la propuesta de convenio anticipada, la acreditación del inicio de las negociaciones para la obtención de las adhesiones preceptivas a la misma” ya que, en su opinión, ello “refrendaría la seriedad de lo anterior al no hacer de la propuesta un mero acto unilateral e interesado del deudor”.

El juez reprocha a Astilleros de Sevilla que la comunicación que presenta no responde a ninguna propuesta anticipada de convenio definida y critica que el escrito presentado puede, sin embargo, “alcanzar una virtualidad dilatoria”. El auto advierte que la propuesta está “por desarrollar y definir”, que no consta en la misma “plan de pagos alguno” y que se limita a “reproducir diversos preceptos legales sin concreción alguna al caso”.

Como, además, el plan de refinanciación planteado es “indeterminado”, el juez no admite la solicitud de comunicación previa de Astilleros”.

En el apartado de comentarios que admite la edición digital de Expansión aparecía tan sólo uno, que consideraba que los problemas los generaba la norma y la participación de los mercantilistas y la ausencia de los procesalistas en su redacción. El firmante (identificado como Heno), señalaba:

“No deberían dejar que las reformas de la ley concursal estuviesen en manos únicamente de los catedráticos de derecho mercantil; probablemente ayudara que algún experto en derecho procesal formara parte de las comisiones que piensan en esto”.

Ignoro la paternidad del art. 5.3. LC, pero me parece claro que el problema va más allá de los protagonismos prelegislativos, en los que estoy seguro que fueron consultados criterios autorizados. A ese precepto le anima una voluntad elogiable de intentar rescatar uno de los mayores fiascos de la LC: la propuesta anticipada de convenio. De ese fracaso dejé constancia estadística en mi trabajo “La reforma de la propuesta anticipada de convenio (apunte de un fracaso y su posible enmienda)”, (RcP 11, 2009, p. 85 y ss.).

Ya entonces me planteaba cuál era el papel que debía adoptar el Juez ante la comunicación:

“Presentada la comunicación, nada dice la nueva disposición sobre el pronunciamiento judicial referido a su presentación. El juez deberá comprobar, en primer lugar, que del tenor de la comunicación se desprende de forma inequívoca que el deudor afirma su voluntad de acogerse a lo establecido en el art. 5.3 LC y manifiesta haber iniciado negociaciones con la finalidad allí prevista. La resolución judicial –que deberá ser en forma de auto (cfr. art. 206.2, 2ª LEC) deberá tener por presentada esa comunicación «a los efectos de lo dispuesto en el art. 5.3 LC». Lo que plantea más dudas es si el juez debe analizar de forma pormenorizada que en la comunicación se mencionan los hechos citados en el precepto legal y, además, se acompaña una determinada prueba al respecto o si, hecha la referencia al art. 5.3 LC y alegados los presupuestos fácticos de los se hace depender su aplicación, el juez deberá proceder a la admisión.

Para responder lo anterior debemos subrayar que la nueva regulación se proyecta sobre el comportamiento del deudor. Éste debe haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada y así debe comunicarlo al Juzgado, dentro del plazo establecido en el art. 5.1 LC. Para entender mejor lo primero, conviene subrayar el contenido de lo segundo. La comunicación es un acto de significación procedimental evidente (en especial para una ulterior solicitud de concurso voluntario; v. arts. 15.3 y 22.1 LC), pero que la norma no supedita a requisito probatorio alguno. Se trata de una simple declaración unilateral del deudor, que no está obligado a probar el inicio de las negociaciones, su estado, alcance o desarrollo. El deudor deberá hacer referencia necesaria al momento en que conoció su insolvencia actual, al objeto de permitir al Juzgado la constatación del único requisito legal: que existe ese estado de insolvencia y que la comunicación se presenta dentro de los dos meses siguientes a aquél momento. Cumplida esa condición formal, la comunicación debiera admitirse a trámite a los efectos tanto de poner en marcha los plazos previstos en el mismo art. 5.3 LC, como de la futura tramitación de la solicitud concursal conforme al art. 15.3 LC.

Por el contrario, no es necesario que la comunicación acompañe una referencia a la propuesta anticipada (ni siquiera esquemática), ni a los acreedores a los que el deudor ya haya contactado al objeto de obtener su adhesión. Es obvio que son ambos contenidos necesarios de la futura solicitud de declaración concursal pero no de esa comunicación, que no parte de que exista una propuesta anticipada, sino de la negociación que podrá o no desembocar en aquella. El art. 5.3 LC abre, precisamente, una fase preparatoria de la solicitud, que debiera permitir al deudor culminarla con una propuesta de convenio anticipado. Cuestión distinta será que, por prudencia o diligencia, el deudor considere conveniente acompañar a la comunicación la prueba documental del inicio de las negociaciones. El objeto de esa negociación habrá sido una propuesta anticipada de convenio concursal. Dada la proliferación de referencias y estudios que toman en consideración las iniciativas comparadas de naturaleza preconcursal que, en esencia implican soluciones extrajudiciales o extraconcursales, lo que el deudor debe de negociar con sus acreedores al amparo del art. 5.3 LC es un anticipo de lo que debiera constituir la solución concursal. No estamos, por tanto, ante el intento de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva alternativa que no estuviera ya contemplada en la LC” (pp. 91 y 92).

Apuntaba entonces que existían ya algunas posiciones jurisdiccionales distintas –por más rigurosas- como la plasmada en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 11 de mayo de 2009, al que dediqué una entrada. El propio Magistrado autor de esa Resolución formuló reflexiones igualmente interesantes sobre el art. 5.3 LC y sobre los requisitos de la comunicación previa en un posterior trabajo de recomendable lectura (v. GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., “En torno al nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal”, ADCo 19, 2010, p. 115 y ss.). Que la cuestión sigue sin ser pacífica y que por eso no cabe descartar que el art. 5.3 LC sea reformulado en el marco de la nueva modificación de la LC lo revela la jurisprudencia y alguna contribución doctrinal posterior (v. MUÑOZ DE BENAVIDES, C., “La comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal a la luz de la jurisprudencia”, Diario la Ley, nº 7418, Sección Tribuna, 8 de junio de 2010).

Son varias las resoluciones que descartan, con acierto, la posibilidad de hacer la citada comunicación alegando una insolvencia inminente. Falta en ésta el deber de solicitar el concurso que es el principal elemento jurídico que modifica el art. 5.3 LC.

En cuanto a la cuestión de la forma y requisitos de la comunicación, el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona dictó un Auto de 11 de mayo de 2009 (en coincidencia de fecha con el Auto del Juzgado de Granada) en el que señalaba que la mera comunicación por parte del deudor permite presuponer que se dan las exigencias legales.

Por otro lado y por su interés, me permito también citar el más reciente Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2010, dictado en otro procedimiento, revocando la decisión del Juez de lo Mercantil. En sus Fundamentos jurídicos primero y segundo señala:

“PRIMERO

En virtud del precedente Recurso por la apelante Rocas Elaboradas S.L. se pretende la revocación del Auto de 31 de julio de 2009 dictado en las Diligencias Preliminares al Concurso nº 508/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que denegó tener por comunicado al Juzgado la formalización del inicio de negociaciones con los acreedores para la adhesión al Concurso por incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal: a) que el deudor justifique en la misma forma prevista en el art. 2 su situación de insolvencia actual; b) que ofrezca justificación de haber iniciado las negociaciones con los acreedores para la obtención de adhesiones; y c) que el deudor no se encuentre sometido a prohibición conforme al art. 105 de presentar propuesta de convenio anticipado.

Argumenta el apelante que no se precisan en el art. 5.3 LC los requisitos exigidos por el Juzgado a quo, sino que solo ponga en conocimiento del Juzgado su estado de insolvencia actual como excepción al deber de solicitar la declaración del concurso, y de admitirse la solución de instancia se estaría anticipando la declaración de concurso voluntario puesto que se habrían cumplido todos los requisitos legales para ello. Sólo se trata de mantener conversaciones con los acreedores para ir conociendo su posición con el fin de tomar debido conocimiento de la posibilidad de la futura presentación de un convenio que recoja todas sus sugerencias. Por otra parte, constituye una excepción a la regla del art. 5.1 de la LC al deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer la insolvencia, aplazando tres meses esta obligación evitando las consecuencias que solicitudes posteriores, las mencionadas en el art. 15.3 de la LC puedan modificar la consideración de voluntario del futuro convenio eliminando las dificultades que podrían derivar del apartado 3 a 6 del art. 105 en la redacción anterior al R.D. L 3/2009.

SEGUNDO

Tras la reforma operada en el art. 5.3 de la LC por el RDL 3/09 dicho precepto sólo contiene una manifestación del deudor de estar en negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado; ahora bien, como toda nueva norma es susceptible de interpretaciones que pueden ser dispares, si bien no debe ser controvertido que la misma no genera procedimiento alguno susceptible de terminación anticipada salvo por otras causas expresamente previstas en la misma Ley.

El citado precepto establece el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, esto es establece una prórroga del deber de presentación de la solicitud de concurso para el deudor que está en situación de insolvencia actual y la imposibilidad de presentar nuevas solicitudes de concurso necesario durante ese tiempo puesto que el art. 15.3 establece claramente que:

"La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, atempera el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3".

En consecuencia, a la declaración del deudor en los términos solicitados sólo pueden seguirse los efectos sustantivos que le corresponden, en particular no prejuzga el hecho de que el deudor pueda encontrarse en situación de insolvencia actual, por ello no consideramos necesario que haya de presentarse documentación acreditativa de la insolvencia, al mismo tiempo que tampoco determinará si el concurso que después se presente será o no culpable por infracción del deber de presentación tempestiva. La manifestación del deudor no condicionará la posterior resolución en caso de solicitud de concurso necesario; si el deudor ha de justificar, como presupuesto objetivo del concurso voluntario, su insolvencia y su estado de endeudamiento.

Por otra parte, de aceptarse el contenido de la resolución de instancia el art. 5.3 incorporado con la reforma del R.D.L. 3/09 resultaría inútil porque lo que ha querido la misma es aplazar la declaración de concurso cuando el deudor se encuentra negociando con los acreedores una propuesta anticipada, evitando por virtud del art. 15.3 LC las consecuencias de solicitudes posteriores que puedan modificar la consideración de voluntario del eventual concurso. De ahí que, como dice el Auto del J. Mercantil nº 1 de Vizcaya de 2 de junio pasado, el R.D.L citado también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado primero del art. 22 LC y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud al reducir en el reformado art. 106.1 LC las adhesiones de acreedores "de cualquier clase" al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.

Entendemos pues que esta y no otra era la finalidad del legislador al introducir el citado precepto eliminando los anteriores requisitos previstos en el art. 105.1 (nº 3 a 6º) para la admisión de la propuesta anticipada de convenio que como dice aquélla resolución no viene sino a reafirmar esta posición”.

Salvo que el legislador reforme el art. 5.3 LC y elimine cualquier margen de debate, supongo que no será ésta la última vez que volvamos sobre el asunto.

Madrid, 9 de junio de 2010

Comunicación de la Comisión sobre “Bank Resolution Funds”

En alguna entrada anterior me he referido al problema de las crisis bancarias desde el punto de vista de la proporcionalidad de las ayudas recibidas, que parten casi siempre de los Tesoros Públicos correspondientes. Por decirlo de alguna manera mucho más expresiva, empieza a existir una extendida preocupación por el hecho de que han tenido que ser los contribuyentes los que han soportado los problemas derivados de crisis en la gestión y en la supervisión de entidades de crédito. La solución a la crisis ha tenido un enorme coste, como destacaba la información de El País en el artículo publicado el día 30 de mayo de 2010 por Andreu Missé bajo el título "El coste de la crisis financiera supera el 25% del PIB en los países desarrollados"

En la cumbre que celebró el G-20 en la ciudad de Pittsburgh en septiembre del año 2009 se aprobó la búsqueda de soluciones que aseguran que en el futuro las pérdidas de los bancos no van a ser reparadas por el dinero de los contribuyentes. Para ello la Comisión Europea está trabajando con vistas a poner en pie dos caminos complementarios que enuncia en el documento que hizo público el pasado 26 de mayo de 2010 con vistas a los próximos pasos que se darán en las reuniones de este mes de junio. Esas dos vías son, en primer lugar, la actuación orientada a limitar al máximo posible las posibilidades de crisis bancarias por medio sobre todo de la supervisión y de un mejor gobierno de las entidades de crédito. La segunda vía pasa por contar con medidas suficientes para facilitar una resolución oportuna tan pronto como se ponga de manifiesto una crisis.

En este segundo sentido están diseñándose los llamados fondos de resolución o fondos de actuación inmediata que deben de servir para hacer frente a las crisis que provoquen tanto los bancos como las entidades de inversión. Los principios de organización y funcionamiento de estos fondos aparecen enunciados en un interesante documento que señala que será el próximo Consejo de Ministros donde se tendrá que avanzar con respecto a sus propuestas.

La Comisión señala en las primeras páginas de ese documento:

“This Communication sets out the Commission's thinking on how the financial sector could contribute to the cost of financing the resolution of failing banks. It also explains where bank resolution funds fit within the overall set of tools which should be made available in the area of crisis prevention and management of banks. This Communication also sets out the Commission's broad ideas on a number of important issues, such as the purpose of funds, their potential size, as well conditions under which they might be used.

However, it does not deal with any levies or taxes whose purpose is to recoup the public funds committed during the current crisis to stabilise the banking system or to tackle excessive risk-taking or speculation. The examination of such measures should continue in parallel as a useful complement to the preventive funds that are considered in this Communication.

The setting up of resolution funds raises a number of challenges-in particular with respect to moral hazard concerns, which have been fuelled by actions taken during the crisis. The Commission recognises that this is a major concern which needs to be addressed by making it clear and unambiguous that shareholders (up to the value of their investment) and creditors (excluding depositors which are guaranteed by deposit guarantee schemes) must be the first to face the consequences of a bank failure and that resolution funds must not be used as an insurance against failure or to bail out failing banks, but rather to facilitate an orderly failure. In short, bank resolution funds should, as the IMF suggests, be tied strongly to the future resolution regime.

The establishment of bank resolution funds will form a part of the new crisis management framework. It is acknowledged that this will entail costs for banks at a time when they are in the process of implementing additional measures in response to the crisis. The Commission recognises that it is essential to develop a clear understanding and careful assessment of the cumulative impacts of the broad set of reforms dealing with levies, deposit guarantee schemes and bank capital, and adjust the individual elements of the reform package accordingly. It is necessary to ensure that the costs are calibrated in such a way as to avoid stifling the economic recovery and increasing the cost of credit to the real economy. It should also be avoided that increased costs are passed on to bank customers in the form of higher charges. The Commission will ensure that all these elements are properly taken into account in the accompanying impact assessment work”.

Madrid, 1 de junio de 2010

“Rating shopping” y otras cuestiones

Las agencias de calificación crediticia o “rating” siguen en el centro del debate, probablemente porque por un lado no termina de definirse el nuevo marco normativo al que van a quedar sometidas dentro de los distintos sistemas financieros y, de otro, porque alguna de esas agencias se ven afectadas por la evolución judicial de alguno de los más sonados escándalos de la historia financiera reciente. Con respecto a lo primero, recomiendo la lectura del artículo que publicó en el diario El Mundo el pasado 16 de mayo Carlos Salas bajo el título “El insólito giro de las agencias de ‘rating’”, en donde hace un repaso de cómo ha cambiado la posición y la valoración de esas agencias. En relación con lo segundo, han sido tres las agencias de rating que se han visto salpicadas por los procedimientos iniciados por el Fiscal General de Nueva York contra los bancos que intermediaron en la colocación de valores basados en las hipotecas que garantizaban créditos de muy cuestionable solvencia.

Junto a esas notas de actualidad, me ha parecido conveniente dejar aquí constancia de algunas circunstancias que se han puesto de manifiesto sobre la actividad de esas agencias al hilo de la investigación que está desarrollando el Senado norteamericano. El pasado 24 de mayo de 2010, The Wall Street Journal publicó un interesante artículo bajo el título 'Ratings Shopping' Lives as Congress Debates a Fix, en donde se comentaban los distintos problemas que se han detectado sobre la actuación de las agencias de rating en estos años pasados. El principal problema es lo que se describe como el “ratings shopping”, es decir, la práctica conforme a la que las compañías emisoras buscan y contratan sólo a aquellas agencias de rating de las que esperan una calificación favorable para sus emisiones. Se citan así algunos supuestos concretos en donde tras acudir a alguna agencia de rating y conocer su opinión crítica hacia la solvencia y calificación de los valores a emitir, la empresa acudía a otro competidor. Se dice que aquí subyace siempre un notable conflicto de interés teniendo en cuenta que los grandes emisores pagan a las firmas de rating por emitir sus informes. Esto hace que con la idea de mantener el negocio, las firmas de rating estén dispuestas a ofrecer valoraciones favorables a las misiones que no lo merecían.

En el artículo que reseño, hay algunos datos estadísticos que son realmente sorprendentes. Son datos que ponen de manifiesto hasta qué punto las críticas y los problemas que se describen tienen fundamento. Así, nos encontramos en primer lugar con la participación de las grandes agencias internacionalmente conocidas en la calificación crediticia de emisiones de valores que contaban con la garantía de hipotecas. Se constata cómo algunas han pasado de ofrecer sus servicios en un porcentaje muy considerable de emisiones de esa naturaleza, a convertir ese tipo de intervención en residual (probablemente, porque el numero de tales emisiones se ha reducido también).

No menos significativo es el número de emisiones de este tipo de valores con garantía hipotecaria que se emitieron entre el 2005 y 2007 y que recibieron en su momento la máxima calificación (AAA), y que ahora mismo tienen la calificación correspondiente a los llamados “bonos basura”.

Estos datos están saliendo a relucir al hilo del debate que en el Senado estadounidense se está produciendo sobre la regulación futura de las agencias de rating. Se baraja la posibilidad de crear una especie de un nuevo Consejo que supervise la actuación de este tipo de agencias, el que decida a qué agencia se confía la calificación inicial de cada emisión. Este Consejo estaría bajo la supervisión de la SEC norteamericana y también se estudia con otra posible regla: el hecho de que tras haberse producido la calificación de una emisión por una determinada agencia los documentos y la información correspondiente a la emisión se pongan a la disposición de otras agencias competidoras, al objeto de que éstas puedan también facilitar sus opiniones no retribuidas, ni solicitadas sobre la liquidez y solvencia que representan los valores ofrecidos.

Igualmente, se están analizando los factores que hacen que determinadas agencias sean más demandadas que otras. Aquí no parece que se dé tanto una mejor disposición a aplicar con menor rigor los criterios de calificación, sino que algunas agencias han sido percibidas por los emisores o por los bancos de inversión como especialmente diligentes a la hora de realizar su valoración y de introducir criterios que ayuden a la pronta ejecución de la emisión.

Madrid, 1 de junio de 2010