Los sistemas empresariales de denuncia interna

El lector disculpará la autocita, pero sirve como introducción a lo que hoy interesa. El pasado mes de mayo de 2009 incluí una entrada que titulé Abogados y sociedades cotizadas y que servía para informar de la publicación de un e-print de idéntico título. En aquel trabajo analizaba lo que significaba el reconocimiento normativo de los sistemas de denuncia interna que desde la práctica empresarial, terminó encontrando asiento en la Ley Sarbanes –Oxley, lo estudiaba con respecto a la posición de los abogados y concluía señalando los problemas que, en mi opinión, tiene su vigencia en nuestro sistema legal.


Hace tiempo que deseaba dar noticia del artículo de Amaya Velasco y Javier Puyol “Algunas consideraciones sobre ‘whistleblowing’ o la creación de sistemas de denuncias internas en las empresas”, [Otrosí 3 (Noviembre 2009), págs. 17-23], que lleva a cabo un análisis similar de la legalidad de esos sistemas, aunque con referencia principal a la regulación de la protección de datos de carácter personal. Los autores señalan, atendiendo a la legislación y a algún pronunciamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, las cautelas que desde un punto de vista jurídico resultan exigibles a este tipo de sistemas.

La primera referencia es a su voluntariedad:

“En primer término, es importante considerar que la Ley española no impone el deber jurídico de establecer estos procedimientos en el ámbito de las empresas, y que la implantación de los mecanismos citados y la tramitación de las quejas relacionada con los mismos se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Y desde esta perspectiva procede analizar las principales características de este sistema” (p. 18).

La segunda mención alcanza a los requisitos subjetivos de los denunciados:

“En este sentido, puede afirmarse, tal como señala la AEPD en su dictamen jurídico, que todas las personas cuyos datos pueden ser tratados como consecuencia del establecimiento de procedimientos de denuncia, al menos mantendrán con la sociedad que ha instaurado dicho mecanismo, un vínculo contractual de derecho laboral, civil o mercantil” (p. 18).

La tercera, a la custodia de tan sensible información:

"Finalmente, no cabe más que recordar las obligaciones que ha de asumir la empresa responsable de este mecanismo relativas a la necesidad de proceder a la regularización de la tenencia del fichero, mediante la inscripción de su alta ante la AEPD, y al establecimiento con relación al mismo, de las pertinentes medidas de seguridad, que si bien en principio deben ser de nivel bajo, dado la variedad de cuestiones que se pueden suscitar por su medio, pueden incluso aconsejar que las mismas sean de nivel alto a los efectos de poder garantizar adecuadamente la seguridad de los datos contenidos en tales denuncias previstas mediante la implantación del presente sistema interno en el ámbito de las empresas” (p. 23).

Es manifiesto que los sistemas de denuncia interna plantean un escenario jurídicamente complejo, dada la relevancia de los intereses y derechos contrapuestos.

A favor de su implantación se invoca su acreditada aptitud para detectar irregularidades que, de otra forma, difícilmente saldrían a la luz. Comportamientos ilícitos de trabajadores, directivos o administradores son conocidos con frecuencia sólo por iniciados o cómplices. Frente a ello, un sistema basado en la denuncia anónima es un terreno abonado para descalificaciones y vendettas: “calumnia que algo queda”. Por último, las denuncias veraces reclaman una adecuada tutela de la posición del denunciante, dejándole a salvo de represalias.

Madrid, 27 de enero de 2010

¿Dulce rendición y amarga victoria?

Sweet Surrender era el título de una canción cuyo intérprete no recuerdo, pero cuya evocación, sin ser muy ingeniosa, se adapta a los acontecimientos en los que ha culminado en esta última semana una de las grandes transacciones empresariales de los últimos meses: la absorción por medio de una OPA de la británica Cadbury plc por la estadounidense Kraft Foods Inc. Es una operación que ha sido seguida con interés por dos razones principales: la atonía de los mercados de valores y corporativos internacionales en estos años y las reacciones propias del más característico nacionalismo económico que ha provocado. Una vez anunciado el acuerdo que da luz verde a su ejecución aflora un nuevo aspecto interesante: el principal accionista de la absorbente hace públicas sus dudas y su oposición a la operación. El interés aumenta si tomamos en cuenta que ese accionista es uno de los inversores más respetados: Warren Buffet.



Comencemos por el principio: el anuncio de Kraft de que se encontraba estudiando una eventual OPA sobre Cadbury dio lugar a las reacciones habituales por parte de la sociedad afectada. Se consideraba que la oferta no era adecuada y los administradores de Cadbury estuvieron explorando la posibilidad de lograr ofertas competidoras de la que Kraft pudiera finalmente formular. Una conducta tolerada por la legislación de OPAs en la medida en que satisface los intereses de los accionistas (v. art. 28.1 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de adquisición).

También hubo reacciones inhabituales a ese anuncio. Puede que no fueran imprevisibles, en especial en el marco de la crisis económica y de la inminente campaña electoral británica. A pesar de ello, que el Secretario de Comercio Lord Peter Mandelson (ex Comisario europeo) criticara la posible operación con argumentos del más clásico nacionalismo económico resultó sorprendente, como ya reseñé en una anterior entrada.

Por su parte, la potencial oferente continúo con la preparación de su OPA, para lo que llevó a efecto relevantes desinversiones de determinadas líneas de su negocio, que facilitaron a Kraft una mejor posición financiera que plasmó en el anuncio de una mejora de su oferta. Cuando quedaban pocos días para que expirara el plazo disponible para la presentación de la anunciada OPA hostil, llegó otro anuncio sorprendente: tras una negociación relámpago (apenas 11 horas) entre los gestores de ambas compañías, Cadbury aceptó recomendar la OPA de Kraft a cambio de una mejora en los términos esenciales de ésta, comenzando por el precio (un 10% más del inicialmente ofrecido) y la forma de pago (un 60% en metálico). Los gestores de Cadbury consideraron que esa oferta satisfacía los intereses de sus accionistas. Terminaban así cuatro meses de enfrentamientos.

El paisaje después de la batalla no está exento de debate. Primero, porque esta operación ha llevado a replantearse la política económica seguida por Gran Bretaña, que ha supuesto que en distintos sectores económicos, grandes empresas están ahora controladas por propietarios extranjeros. Tomo la noticia de The Wall Street Journal titulada U.K. Officials, Workers Troubled by Foreign Takeovers en la que reaparece Lord Mandelson:

“The Cadbury saga found some U.K. politicians moving away from the decade-long mantra in Britain that ownership of a company is neutral. Peter Mandelson, Britain's business secretary, said last month that any Cadbury bidder trying to make a "quick buck" could face government opposition and has said that foreign ownership of some manufacturers may in the long term "disadvantage" Britain.

On Tuesday Lord Mandelson suggested the government could yet broaden its power to intervene in takeovers. But he added that currently he is "unconvinced that such a change is necessary and desirable."

Many politicians privately admit that erecting barriers is at present unpalatable in a country which still sees itself as a flagwaver for open markets and whose battered economy needs foreign investment”.

Pero también hay consecuencias en el bando vencedor. Remito a la crónica incluida en el blog The Deal Professor de The New York Times, en donde se relatan las críticas de Warren Buffet a la forma en que ha concluido la operación:

“Kraft has deliberately structured its final offer to acquire Cadbury so that it won’t need the approval of its shareholders. That act of shareholder disempowerment isn’t sitting well with Warren E. Buffett.

On Wednesday, Mr. Buffett criticized the deal on CNBC, claiming that if given the chance, he would have voted down the proposal. His investment vehicle, Berkshire Hathaway, is Kraft’s single largest shareholder with a 9.4 percent stake, so the lack of a vote is critical to completing the acquisition”.

Esa información explica de una manera tan clara como interesante el problema. Los gestores de Kraft no se han visto obligados a consultar a la junta general, al no resultar necesaria la emisión de nuevas acciones en un porcentaje superior al que la legislación del Estado de Virginia (sede de Kraft) impone como competencia de la junta. La obtención de fondos adicionales por la venta de ciertos activos dispensó la emisión de nuevas acciones por encima del 20 % del capital y dejó a los administradores vía libre. Si cabe considerar que ésta es compatible con los explícitos recelos hacia la operación de un primer accionista tan relevante como Berkshire Hathaway.

Madrid, 22 de enero de 2010

EE.UU.: Sentencia sobre los derechos y las libertades constitucionales de las sociedades

Unas notas breves de actualidad sobre lo que parece ser una relevante Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense que se hizo pública ayer, mereciendo de inmediato una destacada atención informativa y dando paso a una polémica que inauguró el propio Presidente Obama criticando la decisión, alcanzada por una mayoría de 5 a 4. En el caso Citizens United v Federal Election Commission el Tribunal Supremo resolvió que tanto las sociedades como los sindicatos pueden implicarse financieramente en campañas políticas y candidatos, ya sea a favor o en contra. El fallo entiende que las sociedades también disfrutan de la libertad de expresión y que ésta se veía constreñida de manera inconstitucional por los límites legislativos a la implicación de las sociedades en campañas políticas. De manera que desaparecen esos límites cuantitativos hasta ahora en vigor.



La lectura de la propia Sentencia y las distintas opiniones (concurrentes o discrepantes) de distintos Magistrados ofrece un material muy interesante para el estudio del caso y de la legislación americana. Para quien prefiera limitarse a analizar la información inicial, remito a las interesantes crónicas y opiniones acogidas en sus ediciones de ayer y hoy de The Washington Post, The New York Times o The Wall Street Journal y que evidencian la división de opiniones con la que demócratas (en contra) y republicanos (a favor), han acogido la decisión. Existe unanimidad, sin embargo, en que se está ante un cambio sustancial de las reglas, llamado a favorecer la actuación de los grupos de influencia y de lo que se describe como corporate politicking. También ilustran de la trascendencia del asunto (y de sus origenes vinculados con la oposición a la campaña presidencial de la ex Senadora y hoy Secretaria de Estado, Hillary Clinton), las noticias publicadas hoy en El País y El Mundo.

Junto a la vertiente constitucional, no han pasado desapercibidas en las primeras reacciones las referencias de la Sentencia a los fundamentos del Derecho de Sociedades estadounidense. Recomiendo las varias entradas que incluye en su siempre interesante blog el Profesor Stephen Bainbridge, así como el análisis que realiza Ashby Jones en The Law Blog, donde llama la atención sobre el papel de los accionistas a la hora de respaldar o criticar la participación de la sociedad en contra o a favor de un determinado candidato o proyecto.

Madrid, 22 de enero de 2010

Universidad pública y competitividad

Ayer publicaba el diario Expansión un artículo del Catedrático complutense César Nombela que abordaba la cuestión de la Universidad pública y competitividad, de lectura recomendable. Que la Universidad pública tiene que competir y que esa capacidad de hacerlo se traduce sobre todo en el mercado de trabajo es una evidencia.

El problema es cómo puede hacerlo, por ejemplo, una Facultad como la nuestra, teniendo además en cuenta la inminente entrada en vigor del nuevo modelo. Una de las vías en las que en mi opinión hay que replantearse la situación actual es la de la financiación.

Algún apoyo al respecto se encuentra en las disposiciones del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, que ha entrado en su fase de consultas. El futuro de la investigación y docencia universitarias puede verse afectado por distintas disposiciones contenidas en la futura Ley. Me limitaré a citar algunas. La primera es el artículo 70 lleva la rúbrica "Competitividad universitaria" y formula un mandato al Gobierno:

“El Gobierno, en el ámbito de sus competencias y en el marco de la Estrategia Universidad 2015, promoverá la competitividad de las universidades españolas y su progresiva implantación en el ámbito internacional, mediante la mejora de la calidad de sus infraestructuras y su agregación con otros agentes y actores, públicos y privados, que operan en la sociedad del conocimiento. Estas iniciativas se articularán a través del programa Campus de Excelencia Internacional”.

Nuestra Universidad ha sabido engancharse a ese nuevo Programa, al conseguir el reconocimiento del Campus de Moncloa (en el que radica nuestra Facultad) como Campus de Excelencia Internacional, tal y como se destaca en la web de la UCM.

Vuelvo al Anteproyecto, del que debo mencionar su art. 72:

“…Artículo 72. Investigación y transferencia del conocimiento

1. Las universidades potenciarán sus funciones de investigación básica y aplicada y de transferencia del conocimiento a la sociedad, mediante el desarrollo de proyectos e iniciativas en colaboración con el sector privado.

2. La colaboración entre las universidades y el sector productivo podrá articularse mediante cualquier instrumento admitido por el ordenamiento jurídico y, en particular, podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) La constitución de empresas innovadoras de base tecnológica.

b) La generación de polos de innovación, mediante la concurrencia en un mismo espacio físico de centros universitarios y de empresas.

c) Programas de valorización y transferencia de conocimiento.

d) La creación de cátedras-empresa basadas en la colaboración en proyectos de investigación que permitan a los estudiantes universitarios participar y conciliar su actividad investigadora con la mejora de su formación.

3. Las universidades podrán promover la creación de empresas innovadoras de base tecnológica, abiertas a la participación en su capital societario de uno o varios de sus investigadores, al objeto de realizar la explotación económica de resultados de I+D obtenidos por éstos. Dichas empresas deberán reunir las características previstas en el artículo 65 de esta Ley.”

No he analizado en qué medida las propuestas del Anteproyecto implican una genuina innovación con respecto a la situación normativa actual, pero sirva su previsible aprobación para que nos animemos a mejorar esa capacidad de nuestra Facultad a la hora de ser competitiva, que es una de las formas de cumplir su función, en interés de los que formamos parte de ella.

Madrid, 15 de enero de 2010

Sobre la creación de valor

La creación de valor para el accionista tiene una significación de especial importancia desde la perspectiva financiera. Es un lugar común en el lenguaje corporativo destacar la mayor o menor creación de valor como baremo al que se supedita la rendición de cuentas por los administradores. Jurídicamente, la creación de valor conecta con la interpretación de lo que constituye el interés social y la tutela de los accionistas. En muchas ocasiones, las técnicas de creación de valor son cuestionables en cuanto a su efecto benéfico para los accionistas, como expuse en "Creación de valor, interés social y responsabilidad social corporativa".



El Profesor del IESE Pablo Fernández es uno de los grandes expertos en la valoración de empresas y en el estudio de la creación de valor. Por eso me parece interesante reseñar su breve y reciente estudio que analiza la “Rentabilidad y creación de valor de 125 empresas españolas en 2009”. Dos de las afirmaciones de ese documento me parecen destacables. La primera apunta a que sólo 10 empresas de las incluidas en el IBEX-35 tuvieron rentabilidad positiva considerando en conjunto los años 2008 y 2009. La segunda, que “el IGBM y el IBEX 35 NO representan a la economía española sino que reflejan principalmente la evolución en bolsa de 5 empresas (Telefónica, Santander, BBVA, Iberdrola y Repsol) que tienen la mayor parte de su negocio fuera de España. La capitalización de estas empresas supuso el 65% de la del IBEX 35 en 2008 y 2009” (p. 5).

Madrid, 15 de enero de 2010

Las mujeres en los Consejos de Administración

Una noticia publicada en el Diario El País de hoy pone de manifiesto que la presencia de mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas sigue siendo una de las asignaturas pendientes del modelo español de gobierno corporativo. Se señala en esa información que "Un 25% de las empresas Ibex no tiene mujeres en sus consejos".


El fundamento de la noticia está en la presentación del “V Informe Juntas Generales de Accionistas 2009 Empresas del Ibex-35”, elaborado por Inforpress Grupo e IESE, dentro de su iniciativa Foro Buen Gobierno y Accionariado. He consultado la correspondiente web y en ella puede obtenerse el Avance del citado Informe, que combina tanto referencias al funcionamiento de las juntas generales como al de los consejos de administración. En el caso de la presencia de consejeras, si bien la situación actual es insuficiente, a partir del citado Avance se observa una tendencia ascendente, puesto que se ha pasado de 26 consejeras en 2008, a 43 en 2009. Esa tendencia se ve contrariada sin embargo, por el hecho llamativo de que no haya una sola consejera en 9 de las 35 empresas incluidas en el índice IBEX.

En relación con la presencia hasta ahora insuficiente en los consejos de administración, es obligado recordar el artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 23 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone:

“Artículo 75. Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles

Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley”.

Sobre ese precepto ha escrito un cuidado libro la Profesora María Isabel Huerta Viesca, Las Mujeres en la Nueva Regulación de los Consejos de Administración de las Sociedades Mercantiles Españolas, que cuenta además con el prólogo del Profesor Francisco Vicent Chuliá.

Es un estudio exhaustivo del significado de la recomendación legislativa a favor de la presencia de mujeres en esos consejos. De su contenido a modo de relación con la noticia que abre esta entrada, me permito citar a la Profesora Huerta Viesca cuando señala las causas de esa insuficiente presencia: menciona las “barreras organizativas implicadas en los procesos formales e informales de selección” o “el desinterés de los sujetos implicados por tener administradoras”, así como la injustificada atribución a las potenciales consejeras de una falta de experiencia. Cita también la diferencia de trato (retribución) frente a los colegas varones o la dificultad de conciliar la vida familiar y laboral.

Madrid, 14 de enero de 2010

Código bancario

La “motorización legislativa” es uno de los términos que ilustran la enseñanza del Derecho administrativo. La realidad se encarga de presentar el fenómeno en su concreta dimensión, superando la estimación del más imaginativo de los estudiantes. Hace algunos años se publicó un interesante libro recopilatorio de las ponencias presentadas en un Seminario organizado por el Colegio Libre de Eméritos sobre este tema: AA.VV., La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, (dirs. Menéndez, A.-Pau Pedrón A.), Madrid (2004), 672 págs., en cuya Introducción ofrece el Profesor Menéndez una síntesis del problema: de las leyes desbocadas y de escasa calidad, de cómo la descodificación habría degenerado en un simple desorden y, en consecuencia, de la necesidad de una reacción que depare mejores y más ordenadas leyes

Pocas dudas merece la visión de la legislación bancaria como uno de los ejemplos más nítidos del fenómeno. En no pocas ocasiones las normas son urgentes y a medida, en un intento de hacer frente a situaciones críticas cuya resolución carecía hasta entonces de un adecuado respaldo normativo. La técnica legislativa tampoco es siempre la mejor. Además, la legislación se ve ampliada por la correspondiente integración entre las destinatarias de esa legislación de nuevas entidades y operaciones. Esas y muchas otras razones han hecho siempre tan difícil cualquier intento de ordenada sistematización de esa legislación, que como las arenas movedizas de las películas, está en permanente movimiento y puede atrapar a quien a ellas se aproxima.

De ahí que merezca especial reconocimiento cualquier intento de llevar adelante esa tarea de recopilar y ordenar las normas vigentes. El pasado septiembre de 2009 me hice eco a través de la correspondiente entrada de la publicación de la recopilación legislativa que había publicado Agustín Madrid Parra. Hoy quiero reseñar otra recopilación admirable, por el trabajo que ha comportado y por el resultado. Me refiero al Código Bancario, del que son autores José Luis García-Pita y Lastres y José Ricardo Pardo Gato, que ha incluido Editorial Aranzadi en su Colección de Códigos Profesionales [Cizur Menor, (2009), 1974 páginas].

Madrid, 13 de enero de 2010