En materia mercantil, la LES va a ser relevante en muchos aspectos. En algunas modificaciones legislativas se diluye la relación que pudieran guardar con el objetivo de la Economía Sostenible y da la impresión que responden estrictamente a un criterio de oportunidad. Es lo que sucede en materia de gobierno corporativo y lo que justifica una entrada específica al respecto. Espero que se publique en los próximos meses un breve artículo destinado a la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho que dirige el Profesor Santiago Muñoz Machado, en el que me he limitado a abordar los cambios que el Anteproyecto LES contemplaba en materia de gobierno corporativo y, en concreto, en la exigencia del Informe de retribuciones de consejeros y altos directivos, en sociedades cotizadas y cajas de ahorros. El aspecto más relevante es que se abandona la autorregulación en este aspecto, dando paso a la imperativa elaboración de ese nuevo documento, que ya contemplaba la Recomendación 2004/913/CE de 14 de diciembre de 2004.
Con el Proyecto de Ley se ha producido un cambio importante en cuanto a la sistemática adoptada, aunque no con respecto al fondo de la regulación. El Anteproyecto abordaba la cuestión en el art. 25 en los siguientes términos:
“Artículo 25. Principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestión del riesgo en relación con las remuneraciones de los ejecutivos.
En aplicación de los principios de buen gobierno corporativo emanados de los acuerdos y organismos internacionales y con el fin de reforzar su solvencia y asegurar una gestión adecuada de los riesgos de las entidades por parte de sus directivos:
a) Las sociedades cotizadas incrementarán la transparencia en relación con la remuneración de sus consejeros y primeros ejecutivos, así como sobre sus políticas de retribuciones, en los términos previstos en la Disposición final séptima de esta Ley.
b) Adicionalmente, las entidades de crédito aumentarán la transparencia en sus políticas de remuneración y la coherencia de sus políticas de remuneración con la promoción de una gestión del riesgo sólida y efectiva, igualmente, en los términos previstos en las Disposiciones finales séptima y undécima de esta Ley”.
Dentro de la disposición final séptima del Anteproyecto, sus apartados 21 y 22 ampliaban el art. 116 LMV, al que añadían dos nuevos apartados 7 y 8 que se referían, el primero a la elaboración de un Informe anual sobre remuneraciones y, el segundo, a la necesaria adaptación de las definiciones de los consejeros a las establecidas por el Ministerio de Economía y Hacienda. Ambas materias se remitían al correspondiente desarrollo reglamentario encomendado al Ministro de Economía y Hacienda.
El Proyecto de Ley ubica las mismas disposiciones de manera diversa. Esto se hace evidente en el mismo art. 25:
“Artículo 25. Principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestión del riesgo en relación con las remuneraciones de los ejecutivos.
En aplicación de los principios de buen gobierno corporativo emanados de los acuerdos y organismos internacionales, y con el fin de reforzar su solvencia y asegurar una gestión adecuada de los riesgos de las entidades por parte de sus directivos:
a) Las sociedades cotizadas incrementarán la transparencia en relación con la remuneración de sus consejeros y altos directivos, así como sobre sus políticas de retribuciones, en los términos previstos en el artículo 61 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
b) Adicionalmente, las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión aumentarán la transparencia en sus políticas de remuneración, y la coherencia de las mismas con la promoción de una gestión del riesgo sólida y efectiva, en los términos previstos en los artículo 61 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y 10 ter de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y otras normas del sistema financiero.”
Se respeta en ese precepto la dualidad del problema retributivo. El primer aspecto es el relativo a la retribución de consejeros y altos directivos en las sociedades cotizadas, mientras que el segundo aborda el problema específico que se da en el sistema financiero, en donde las políticas en materia de retribución, especialmente la variable, pueden terminar convirtiéndose en un factor de riesgo.
En materia de gobierno corporativo, la lectura de esa disposición nos indica que la clave estará en el futuro art. 61 bis LMV (en realidad es el art. 61 ter LMV), precepto de nueva creación que aparece en la correspondiente:
“Disposición final séptima. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores queda modificada como sigue:
Uno. Queda derogada la letra c) del artículo 23.
Dos. Se añade un nuevo Capítulo VI en el Título IV con el siguiente contenido:
“CAPÍTULO VI
Del informe anual de gobierno corporativo
Artículo 61 bis. Del informe anual de gobierno corporativo.
1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo.
2. El informe anual de gobierno corporativo será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia
del documento en que conste. La Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá copia del informe comunicado a las respectivas autoridades de supervisión cuando se trate de sociedades cotizadas que estén dentro de su ámbito de competencias.
3. El informe será objeto de publicación como hecho relevante.
4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo será determinado por el Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicho informe deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente:
a) Estructura de propiedad de la sociedad, que habrá de incluir:
1.º información relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que exista, así como su representación en el consejo;
2.º información de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración que deberán comunicar a la sociedad, y de la existencia de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil;
3.º información de los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario, con indicación, en su caso, de las distintas clases de acciones y, para cada clase de acciones, los derechos y obligaciones que confiera, así como el porcentaje del capital social que represente la autocartera de la sociedad y sus variaciones significativas;
4.º información relativa a las normas aplicables a la modificación de los estatutos de la sociedad.
b) Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores y cualquier restricción al derecho de voto.
c) Estructura de la administración de la sociedad, que habrá de incluir:
1.º información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones;
2.º identidad y remuneración de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas, indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección;
3.º información de los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones;
4.º información de los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una oferta pública de adquisición, y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información;
5.º información de los acuerdos entre la sociedad y sus cargos de administración y dirección o empleados que dispongan indemnizaciones cuando éstos dimitan o sean despedidos de forma improcedente o si la relación laboral llega a su fin con motivo de una oferta pública de adquisición.
d) Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo.
e) Sistemas de control del riesgo.
f) Funcionamiento de la junta general, con información relativa al desarrollo de las reuniones que celebre.
g) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones.
5. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engañosos o erróneos, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la información que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento.
6. Cuando la sociedad cotizada sea una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual, junto al informe anual de gobierno corporativo elaborado por la dirección, se acompañará un informe elaborado por el consejo de control sobre el ejercicio de sus funciones.
7. La información incluida en el informe anual de gobierno corporativo sobre la composición del Consejo de administración, sus comisiones delegadas y la calificación de sus consejeros, deberá elaborarse de acuerdo con las definiciones que establezca el Ministro de Economía y Hacienda. Dichas definiciones se referirán, entre otras, a la categoría de consejero ejecutivo, consejero dominical y consejero independiente. Para la definición de la categoría de consejero independiente se tendrá en cuenta, entre otras cuestiones, que las personas sean designadas, en su caso, a propuesta de una Comisión de Nombramientos, en atención a sus condiciones personales y profesionales, y que puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionadas por relaciones con la sociedad, sus accionistas significativos o sus directivos.
El Ministro de Economía y Hacienda determinará las condiciones que deberá cumplir un consejero para ser calificado como independiente, así como los supuestos en los que dicho consejero no podrá ser calificado como tal. A estos efectos se podrán tener en cuenta, entre otros, los siguientes supuestos de exclusión: haber sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo; ser o haber sido socio del auditor externo o responsable del informe de auditoría y ser cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad, o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad”.
“Artículo 61 ter. Del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros y altos directivos.
1. Junto con el Informe Anual de Gobierno Corporativo, el Consejo de las sociedades anónimas cotizadas deberá elaborar un informe anual sobre las remuneraciones de sus consejeros y altos directivos, que incluirá información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros y altos directivos.
2. El informe anual sobre las remuneraciones de los consejeros, la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, la prevista para años futuros, el resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros, se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Junta General ordinaria de accionistas.
3. Las cajas de ahorros deberán elaborar un informe anual sobre las remuneraciones de los miembros del Consejo de administración y de la Comisión de Control, que incluirá información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros y miembros de la comisión de control.
4. El informe anual sobre las remuneraciones de los miembros del Consejo de administración, la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo para el año en curso, la prevista para años futuros, el resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros, se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Asamblea General.
5. El Ministro de Economía y Hacienda determinará el contenido y estructura del informe de remuneraciones que podrá contener información, entre otras cuestiones, sobre: el importe de los componentes fijos, los conceptos retributivos de carácter variable y los criterios de rendimientos elegidos para su diseño, así como el papel desempeñado, en su caso, por la Comisión de Retribuciones”.
La anterior propuesta del Anteproyecto de llevar las nuevas previsiones en materia de gobierno corporativo al art. 116 LMV tenía una lógica al incluirlas en un Capítulo dedicado a “La información societaria”. Tanto las calificaciones de los consejeros como el informe sobre retribución de éstos se integraban en el contenido de esa información y en relación con las disposiciones establecidas en los vigentes preceptos que incluye ese Capítulo. Por ello, no se entiende que las nuevas disposiciones introducidas por el Proyecto LES se inserten en nuevo Capítulo que cierra el Título IV LMV, dedicado a los “Mercados Secundarios Oficiales de Valores”, en lugar de llevarlo al Título X titulado “De las Sociedades Cotizadas”.
Madrid, 6 de abril de 2010
