En un escenario general de atonía de OPAs, la que ha planteado en fecha reciente el grupo español ACS sobre la constructora alemana Hochtief AG llama la atención por algunos episodios que obligan a volver la atención sobre la normativa en materia de OPAs. En primer lugar, dado el carácter europeo de la operación, conviene recordar algunos de los considerandos de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición:
“(1) Conforme a la letra g) del apartado 2 del artículo 44 del Tratado, es preciso coordinar, haciéndolas equivalentes en toda la Comunidad, determinadas garantías que los Estados miembros exigen a las sociedades sujetas al Derecho de un Estado miembro y cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado de un Estado miembro, a fin de proteger los intereses tanto de los socios como de terceros.
(2) Es necesario proteger los intereses de los titulares de valores de sociedades que estén sujetas al Derecho de un Estado miembro cuando éstas sean objeto de una oferta pública de adquisición o de un cambio de control y al menos parte de sus valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado en un Estado miembro.
(3) Debe haber claridad y transparencia a escala de la Comunidad en relación con las cuestiones jurídicas que han de resolverse en caso de ofertas públicas de adquisición e impedir que los planes de reestructuración de sociedades en la Comunidad se vean falseados por diferencias arbitrarias en las culturas de administración y gestión
.…
(9) Los Estados miembros deben tomar las medidas oportunas para proteger a los titulares de valores y, en especial, los que posean participaciones minoritarias, en caso de cambio del control de su sociedad. Es preciso que dicha protección se garantice mediante la imposición a todo comprador que haya adquirido el control de una sociedad de la obligación de presentar una oferta que proponga a todos los titulares de valores adquirir la totalidad de sus títulos a un precio equitativo que sea objeto de definición común. Los Estados miembros deben poder establecer medios suplementarios para la protección de los intereses de los titulares de valores, tales como la obligación de presentar una oferta parcial cuando el oferente no adquiera el control de la sociedad o la obligación de presentar una oferta simultáneamente a la adquisición del control de la sociedad.
…
(19) Los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para brindar a todo oferente la posibilidad de adquirir una participación mayoritaria en otras sociedades y ejercer plenamente el control de éstas. A tal efecto, deben suprimirse las restricciones a la transmisibilidad de valores, las limitaciones de voto, los derechos especiales de nombra- miento y los derechos de voto múltiple durante el plazo de aceptación de la oferta, y cuando la junta general de accionistas decida sobre medidas de defensa, sobre la modificación de los estatutos de la sociedad o sobre el nombra- miento o la revocación de miembros del órgano de administración o dirección en la primera junta general de accionistas tras cerrarse la oferta. Cuando los titulares de valores sufran una pérdida como resultado de la supresión de derechos, debe ofrecerse una compensación equitativa con arreglo a las modalidades técnicas que establezcan los Estados miembros.
(20) Todos los derechos especiales en sociedades de los que sean titulares los Estados miembros deben considerarse en el marco de la libre circulación de capitales y de las disposiciones pertinentes del Tratado. Cuando estén previstos en el Derecho nacional, público o privado, los derechos especiales en sociedades de los que sean titulares los Estados miembros deben quedar exentos de la aplicación de la regla de neutralización, siempre y cuando sean compatibles con el Tratado”.
Son los párrafos que me parecen más reveladores de la importancia que la armonización de las OPAs tenía con respecto a la construcción del Mercado interior y al engarce que podría establecerse entre el contenido de la Directiva –y las normas nacionales inspiradas en la misma- y el Tratado de la UE. Se pretendía favorecer que los accionistas de sociedades cotizadas en cualquiera de los mercados europeos recibieran idéntica tutela ante la posibilidad de un cambio de control por medio de una OPA. Era una medida complementaria de la fundamental libertad de circulación de capitales, de la que también se beneficiarían las propias sociedades, que encontraban en esas operaciones europeas una forma de crecer. La Directiva se aprobó tras un largo período de discusión y la valoración de la misma ya la subrayé en un previo artículo que hablaba de una
armonización disgregante.
Lo que me lleva a recuperar el tema es la operación mencionada al principio, que ha revivido uno de los fenómenos más habituales y preocupantes en este tipo de situaciones trasnacionales: la reacción defensiva que apela al más explícito nacionalismo. Se critica la oferta sobre la base de la nacionalidad de la sociedad oferente, lo que en términos europeos es una negación absoluta de los principios fundamentales, ciertamente llamativa cuando la esgrime una empresa alemana. Frente a una OPA anunciada o ya formulada, la defensa o resistencia de la sociedad afectada se presenta de muy diversas formas, compatibles entre sí. Existen medidas de defensas lícitas –expresamente previstas en la Directiva y en la legislación aplicable-, defensas tácitamente permitidas (por ejemplo, encarecer el precio final de la acción anunciando a partir de la OPA cualquier hecho que sirva para mejorar el valor de la sociedad afectada, como relata El Economista que sucede con las “nuevas” adjudicaciones que la empresa alemana viene anunciando), defensas informativas (como se dice de la guerra, en esas contiendas empresariales la verdad suele ser la primera víctima y a su asesinato se aplican recursos ingentes) y, en último término, el nacionalismo parece ser el recurso residual, aunque su efectividad depara la tentación de utilizarlo desde las primeras escaramuzas, como me parece que ha ocurrido en este caso. Un supuesto que presenta la nota adicional y singular de que el denostado oferente era desde hace años el principal accionista, titular del 30% del capital, de Hochtief. Bienvenido como pasajero, odiado cuando aspira a coger el timón apelando a la conformidad de la mayoría de los restantes accionistas.
El frente informativo suele ser el más activo y el que mejor revela los argumentos que terminarán utilizándose en otros ámbitos. Basta con transcribir el artículo de Handeslblatt titulado acertadamente Die Schlammschlacht der PR-Strategen y que recogía argumentos de una y otra parte. Que se inició una batalla informativa puede comprobarlo cualquiera que dedique unos minutos a navegar, por ejemplo, por las publicaciones económicas o generales alemanas.
Algunos diarios económicos españoles recogían hace unos días una información de EFE que ilustra la reacción creada con la presentación de la oferta: Cinco Días titulaba de manera inequívoca que “Hochtief espera ayuda del Gobierno alemán para hacer frente a la opa de ACS”, en coincidencia cuasi plena con el correspondiente artículo de Expansión. No menos significativo era el contenido de los argumentos del Presidente de Hochtief recogidos en la crónica:
"Partimos de que Berlín tiene interés en que la industria constructora alemana continúe siendo competitiva a nivel internacional. Hochtief es el 'player' internacional de Alemania", afirma Herbert Lütkestratkötter, presidente del grupo germano, en declaraciones adelantadas hoy por el semanario "Wirtschaftwoche".
"Resultaría grotesco que Hochtief fuera comprado por un consorcio español que debe agradecer su grandeza, entre otras cosas, a los fondos financieros de la Unión Europea aportados por Alemania", señala el presidente del consorcio germano.
Añade que la construcción masiva de infraestructuras en España con fondos de la UE ha hecho surgir, "en un entorno protegido", unos cuantos grandes consorcios que logran enormes beneficios”.
Argumentos tan endebles como escasamente convincentes. El Ministro federal respondió de inmediato que no tendía intención de entrometerse, como recogía
Handelsblatt:
“Deutschlands größter Baukonzern Hochtief kann im Kampf gegen ACS nicht auf die Unterstützung der Bundesregierung setzen. Wirtschaftsminister Rainer Brüderle (FDP) wolle sich nicht in den Übernahmekampf einmischen”.
En el mismo diario publicaba un interesante artículo Wofgang Reuter. Su título -
Kampf für das falsche Ziel- era expresivo de la advertencia que contiene hacia la manipulación de los trabajadores de las empresas como parte de la estrategia de defensa frente a una OPA, incluso cuando la finalidad principal de ésta sea la de encarecer hasta el extremo la operación, lo que puede terminar siendo una meta equivocada, si se acude a la base de artículos que el citado diario alemán viene dedicando a este asunto, se advierte que la hostilidad de la OPA de ACS no es compartida por los principales accionistas de Hochtief, mientras que son sus administradores (incluido su Consejo de Vigilancia) los que protagonizan la defensa frente al avance de la OPA. Un escenario clásico, pero no por ello menos complejo, ni carente de fundamento económico y político. Destacaba una breve columna de Carsten Knop en Frankfurter Allgemeine Zeitung que la ausencia de contiendas electorales próximas favorecía que los políticos germanos evitaran la tentación de apoyar a Hochtief frente a su principal accionista.
Lo que resulta especialmente llamativo es asistir a un discurso empresarial alemán en el que se invoque de manera tan descarada el proteccionismo económico. Alemania es uno de los pilares de la construcción europea, de cuyos beneficiosos efectos han participado muchas empresas, de manera destacada las de aquél país. Uno de los artículos citados de Handelsblatt subrayaba que esta contradicción estaba siendo “inspirada” a los medios de comunicación por los estrategas informativos de ACS:
“In Madrid flüstert die ACS-Seite den Journalisten zudem ein, dass es doch sehr verwunderlich sei, dass ein internationales Land wie Deutschland, das zudem Exportvizeweltmeister sei, sich derart provinziell und protektionistisch verhalte - nur weil der größte Eigner, der nun seinen Anteil aufstocken wolle, kein Deutscher sei”.
Puedo asegurar que no figuro entre los destinatarios de esa inspiración. Para llegar a esa conclusión basta con partir de los fundamentos de la ordenación económica de los mercados de valores en Alemania y en España. Algunos empresarios y Gobiernos se empeñan en lo contrario.
La reflexión final a la que anima la observación del desarrollo de esta OPA es ya conocida. Sobre las OPAs se proyectan con frecuencia factores diversos, incluso de naturaleza jurídica, que ajenos a su legislación, terminan por impedir que una oferta legue a buen puerto.
Madrid, 13 de octubre de 2010
