En este blog ya me he ocupado en varias ocasiones de la cuestión de la retribución de los ejecutivos. No tenía especial intención por volver sobre el tema. Vano intento. Cada día podemos leer un sinfín de informaciones al respecto, de manera que podemos afirmar que la retribución de los ejecutivos es uno de los temas de los que tópicamente suelen decirse que pertenecen a la “rabiosa” actualidad. La oportunidad de este adjetivo la explicaré a continuación, exponiendo cómo la cólera, la ira o, por utilizar un término jurídico más extendido entre nosotros, la alarma social, están acompañando algunas de las más llamativas reacciones sociales, políticas y normativas al respecto. Algunos días atrás se produjo un ataque contra la vivienda de quien fue primer ejecutivo de uno de los grandes bancos británicos. A raíz de ello, según informa la prensa, se ha difundido la contratación por los banqueros de aquel país de especiales medidas de seguridad.
En los últimos años la retribución de los ejecutivos en las sociedades cotizadas se había convertido en uno de los puntos más debatidos. Existía una preocupación comprensible ante la evidencia de excesos intolerables, que no sólo se sucedían, sino que generaban una creciente estupefacción ante el hecho de que llegaran a pagarse cantidades extraordinarias e imposibles de justificar como contrapretación de una actuación profesional. Así se fueron abriendo camino tendencias y orientaciones favorables a una reacción. Al fin y al cabo, la principal característica que debe de guiar una actuación política es la de atender a los intereses de la sociedad en cada momento, intentando dar respuesta a las inquietudes que distintos hechos puedan generar entre los ciudadanos.
La explosión de la crisis financiera desde mediados del año 2008 y los escándalos agravadosque se han sucedido explicaban algunas posiciones cada vez más severas a la hora de enjuiciar el problema, también desde una perspectiva jurídica. En mi opinión, reacciones como la que constituye la posición adoptada por la Sala Tercera (Sección 2ª) del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 13 de noviembre de 2008(RJ 2009/59) a la que ya hice una anterior referencia en este blog, reflejan ese hartazgo ante la situación y la voluntad de limitar por la vía legal las formas de retribución de los ejecutivos.
Son distintos los Estados en los que estamos viendo reacciones normativas que son en muchos casos comprensibles y explicables. Desde el inicio de la crisis financiera se ha identificado la retribución de los directivos como uno de los factores que podían explicar mejor la asunción de grandes riesgos. En muchos casos, esos riesgos han sido los causantes de las enormes pérdidas contabilizadas y, también, en no pocas ocasiones, de la liquidación o desaparición de entidades. Eso hacía previsibles los anuncios gubernamentales a favor de limitaciones normativas a la retribución (especialmente a la que podríamos calificar como retribución variable) de los ejecutivos bancarios de aquellas entidades de crédito que resultaban beneficiarias de ayudas públicas. Eran iniciativas que tenían un impacto político y mediático considerables y que además servían para señalar a los ejecutivos –no sin razón en muchos casos- como el grupo de los principales culpables de la crítica situación. Cierto es también que no han faltado voces autorizadas que han subrayado que esos topes retributivos no eran una solución adecuada, por el efecto disuasorio que implicaban para la gestión de entidades en problemas. Pero esto también abre una sucesión de contraargumentos. No parece muy sólida la defensa de los gestores de entidades beneficiarias de ayudas públicas pues, al fin y al cabo, el hecho de que esas entidades hayan tenido que acabar salvándose sobre la base de la apelación al Tesoro Público, es, en alguna y principal medida, responsabilidad de sus propios administradores. Hay una cierta lógica relación en el hecho de que los gestores que condujeron a una entidad a una situación difícil, padezcan en su retribución las consecuencias de ese proceso de saneamiento. No debiera producir excesiva preocupación que se alejen de esas entidades los responsables de esas dificultades.
Entre tanto, nos encontramos con que siguen sucediéndose las noticias que acreditan que existe una cólera latente o explícita en algunas sociedades contra lo que se está planteando en materia de retribución de los ejecutivos. La relación podría ser amplia, pero me limitaré a reseñar dos casos. En Francia asistimos al episodio más reciente en torno a la retribución de directivos de SOCIETÉ GÉNÉRALE, hasta el punto de leer en Expansión expresiones que hablaban de “malestar sobre los bonus de los ejecutivos” o de que “las bonificaciones de los altos cargos desatan la alarma social en toda Europa”. El siguiente titular era predecible y recoge el anuncio del Gobierno francés sobre un inminente cambio normativo en esta materia y referido a la retribución de ejecutivos en sociedades reflotadas con fondos públicos.
En Estados Unidos, la aseguradora AIG ha concitado una enorme atención desde que se supo la cuantía de las bonificaciones que como retribución variable habían percibido sus ejecutivos. Dentro de la crisis financiera norteamericana, AIG es un auténtico pozo sin fondo. Ha recibido sucesivas aportaciones mil millonarias del Tesoro norteamericano destinadas a impedir su desaparición y los efectos que ello supondría para la estabilidadd el sistema financiero en su conjunto. Conocer que quienes han venido gestionando la compañía habrían recibido cantidades que en conjunto, según las informaciones, oscilan entre 165 y 215 millones de dólares, implicaba echar gasolina a un fuego ya intenso. La consecuencia ha sido la ira o la cólera social que ha perseguido a los actuales gestores de AIG hasta el seno de la propia Cámara de Representantes estadounidense, o que ha dado lugar a iniciativas tan extraordinarias como la peregrinación de contribuyentes por las viviendas de los directivos de AIG, portando en todos los casos carteles que reclamaban la devolución de los bonus.
La reacción social se ha visto acompañada de una reacción legislativa. Las autoridades monetarias y gubernamentales norteamericanas han vacilado sobre la reacción que merecía el pago de esos bonus y la exigencia popular de que se prohibiera o que se requiriera la devolución. Al final, la reacción legislativa ha sido de naturaleza tributaria, con lo que se produce una coincidencia llamativa con la experiencia española, en donde los cambios legislativos, aunque sean los inherentes a la aplicación de las normas por los Tribunales, procedían del ámbito tributario. Se aprobó por la Cámara de Representantes una fiscalidad extremadamente onerosa de esos bonus, que alcanzaba el 90% de la cantidad recibida por esa vía. Las reacciones han sido igualmente coléricas, esta vez desde el lado de los afectados que alertan sobre las consecuencias negativas que estos “punitive taxes” pueden tener para el sector financiero. Son reacciones que me parecen también cuestionables e incluso alejadas de la realidad a la que estamos asistiendo.
Desde el punto de vista normativo, sin embargo, creo que el ejemplo de la legislación anti-bonus AIG es un mal precedente. Legislar como reacción a una crisis suele dar lugar a malas normas. Que la retribución de los ejecutivos es un gran problema no lo discute nadie, ni que ese problema tenga un fundamento legislativo. Precisamente por ello, la solución no es la legislación de urgencia y redactada pensando en un único caso, sino corregir las lagunas o los errores de las normas con una perspectiva más amplia que la de atender la momentánea y justificada cólera social. Indicaba un editorial de Financial Times de hace unos días que “Politicians acting in haste rarely act wisely, least of all when guided by rage”. Estoy de acuerdo.
Sin perjuicio de ello, el panorama nunca deja de sorprender. Baste con destacar que en ese mismo diario y edición, su primera página recogía una reacción no menos furibunda de los banqueros fectados por el proyecto normativo estadounidense. La cólera de los ciudadanos no sorprende. Lo que sí lo hace es la falta de prudencia y realismo de gestores que reivindican un sistema de retribución variable indefendible. Destacan, frente a esa posición, los actos de determinados gestores devolviendo las cantidades percibidas. Mayor elogio merecen las iniciativas de gestores de entidades sanas que anuncian reducciones considerables de su retribución. Más allá del gesto, creo que late la inteligencia de advertir que se está ante un problema grave. Éste no radica en el enriquecimiento concreto de tales o cuales gestores, sino en el obscena eviencia de que el sistema se pervertió absolutamente, hasta llevar la etribuciónd e los directivos hasta límites injustificables en tiempos de bonanza y abiertamente provocadores en una situación de crisis. Esa perversión tiene su origen en un fracaso de las leyes societarias y, en especial, en hurtar al control de los accionistas un aspecto decisivo para la gestión.
Esas consideracones hacen elogiable la aproximación al problema de las autoridades europeas. Antes que una reacción episódica, en el que las normas coyunturales son una medida reactiva y defensiva, lo que procede es una aproximación seria a la cuestión, abordando por fin la reforma legal de las causas del desvarío retributivo. Me limitaré a apuntar la reciente declaración que ha hecho el Foro Europeo de Gobierno Corporativo, estableciendo las líneas a seguir por el ordenamiento comunitario en esta materia. Analizar los piares del nuevo modelo legislativo que se propone me obligará a volver sobre el tema en las próximas semanas.
Madrid, 30 de marzo de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
martes, 31 de marzo de 2009
lunes, 23 de marzo de 2009
Short selling y acciones bancarias
La complejidad de no pocas operaciones financieras impide a veces entender bien su trascendencia, más allá de su componente especulativo y de sus resultados para las sociedades afectadas y los índices bursátiles en que cotizan. La práctica de lo que genéricamente se conoce como “posiciones cortas" (en la traducción del término short selling), está alcanzando una dimensión que cabe calificar como problemática, por la incidencia que se la atribuye. En estas últimas semanas, determinados medios de comunicación se hacían eco de la preocupación que afecta a las principales entidades bancarias españolas, sin que falten reacciones individuales o asociativas que reclaman una intervención. He leído varias columnas que evidencian el interés del asunto y la variedad de problemas que se plantean. A los interesados les recomiendo una primera aproximación por medio de las FAQ publicadas al respecto por la Securities and Exchange Commission.
¿Por qué o contra qué intervenir? La causa que motiva tan amplia inquietud es la práctica bursátil consistente en disponer de valores cotizados de una determinada entidad previendo su próximo descenso. La disposición de esos valores puede realizarse de muy distintas formas, debiendo advertir que no en todos los mercados se toleran idénticas modalidades contractuales. Suele ser frecuente que la disposición de los valores nazca de concertar un préstamo de valores en la previsión de su inmediata venta y del descenso a corto plazo del índice de cotización. Posteriormente, el prestatario de los valores que ha vendido procederá a comprar otros tantos a un precio inferior, entregándoselos al prestamista y habiendo obtenido el correspondiente beneficio derivado de la diferencia entre el mayor precio al que vendió los valores prestados, y el menor precio al que tuvo que comprar los valores que devolvió posteriormente. El hundimiento de numerosos valores se atribuye de manera general a esa práctica, cuyo atractivo acrecienta la evidencia de los notables beneficios obtenidos por sus autores (a modo de ejemplo, v. El Mundo).
Faltan en esa atribución de efectos negativos evidencias que acrediten su plena exactitud. Siendo cierto que en algunos casos, resulta inexplicable el recorrido a la baja de la cotización (por tratarse de entidades cuya actividad y resultados presentan una evolución favorable), en otros penden sobre las sociedades afectadas incertidumbres particulares o sistémicas evidentes. El sistema fnanciero es un buen ejemplo: a pesar de que las principales entidades españolas siguen presentando buenos resultados, todos los días y en todos los periódicos se habla de planes de rescate o salvamento, cuyo mensaje cada vez menos implícito, es que estamos en los albores de una crisis sistémica española.
Más allá de la operativa bursátil y de los efectos que estas operaciones conllevan para quienes las practican, el short selling acarrea un problema de mayor alcance cuando los valores objeto de transacción son las acciones representativas de los bancos españoles. Un problema que comienza por imputar a esas operaciones el considerable descenso que han padecido las acciones bancarias en su cotización. Han corrido ríos de tinta tratando de explicar las causas de las evoluciones de la cotización bursátil y muchos más han de correr hasta que se alcance una explicación convincente del fenómeno. Mas, aún admitiendo esa llamada a la cautela, habrá de reconocerse que estamos ante una práctica que afecta, en considerable medida, a la cotización.
Por mucha que sea la incertidumbre que acompaña a la actual crisis financiera, parece abrirse paso una opinión común acerca de la anomalía que constituye que bancos que no sólo mantienen sus niveles de liquidez y solvencia, sino que además alcanzan notables resultados, presenten una evolución bursátil desoladora. Si a eso se suman informaciones que vienen a subrayar el gran porcentaje de capital de bancos cotizados que es objeto de ese tipo de préstamos, la medida del problema crece.
La CNMV optó a finales de septiembre de 2008 por la solución más prudente, imponiendo especiales deberes de información a quienes estuvieran preparando este tipo de operaciones. La consecuencia ha sido una sucesión de hechos relevantes que anunciaban esas posiciones y que, en efecto, han permitido comprobar que el short selling es una práctica también extendida en los mercados españoles. ¿Deben adoptarse otras soluciones normativas? La siguiente sería la de restringir o prohibir las posiciones cortas sobre el capital de bancos españoles (v. algunas opiniones en contra en El Economista). A favor de su consideración se dirá que tal ha sido la opción en otros ordenamientos. Ante un ambiente generalizado de desconfianza sobre la estabilidad de las entidades financieras, no parece descabellado reducir las operaciones que pueden ahondar el riesgo de desconfianza. El capital de los bancos no es una propuesta de inversión más, sino que sobre el mismo gravitan también intereses generales. Recordemos la estricta disciplina en materia de transmisión de participaciones significativas.
A pesar de esos argumentos, no estoy seguro de que esa sea la solución adecuada. Primero, porque presupone asumir que esa categoría de operaciones bursátiles es la culpable, sino exclusiva, sí la principal, de la negativa evolución de la cotización de todos los bancos, lo que implica una nueva generalización que poco ayuda a determinar dónde radican los problemas específicos de unas y otras entidades, las que son solventes y las que no lo son. Segundo, porque una solución restrictiva puede tener efectos negativos para la liquidez de los valores afectados y alejar la cotización de la real evolución de los respectivos bancos.
Estamos ante un problema legislativo, pero tambien contractual. En el caso de préstamos de valores con ese propósito, son muchas las cuestiones que plantea el short selling, más allá de su incidencia sobre los índices y las acciones afectadas. No tardarán en aparecer trabajos doctrinales que profundicen en esos problemas, repetidamente apuntados en la amplia información hasta ahora disponible.
Madrid, 23 de marzo de 2009
¿Por qué o contra qué intervenir? La causa que motiva tan amplia inquietud es la práctica bursátil consistente en disponer de valores cotizados de una determinada entidad previendo su próximo descenso. La disposición de esos valores puede realizarse de muy distintas formas, debiendo advertir que no en todos los mercados se toleran idénticas modalidades contractuales. Suele ser frecuente que la disposición de los valores nazca de concertar un préstamo de valores en la previsión de su inmediata venta y del descenso a corto plazo del índice de cotización. Posteriormente, el prestatario de los valores que ha vendido procederá a comprar otros tantos a un precio inferior, entregándoselos al prestamista y habiendo obtenido el correspondiente beneficio derivado de la diferencia entre el mayor precio al que vendió los valores prestados, y el menor precio al que tuvo que comprar los valores que devolvió posteriormente. El hundimiento de numerosos valores se atribuye de manera general a esa práctica, cuyo atractivo acrecienta la evidencia de los notables beneficios obtenidos por sus autores (a modo de ejemplo, v. El Mundo).
Faltan en esa atribución de efectos negativos evidencias que acrediten su plena exactitud. Siendo cierto que en algunos casos, resulta inexplicable el recorrido a la baja de la cotización (por tratarse de entidades cuya actividad y resultados presentan una evolución favorable), en otros penden sobre las sociedades afectadas incertidumbres particulares o sistémicas evidentes. El sistema fnanciero es un buen ejemplo: a pesar de que las principales entidades españolas siguen presentando buenos resultados, todos los días y en todos los periódicos se habla de planes de rescate o salvamento, cuyo mensaje cada vez menos implícito, es que estamos en los albores de una crisis sistémica española.
Más allá de la operativa bursátil y de los efectos que estas operaciones conllevan para quienes las practican, el short selling acarrea un problema de mayor alcance cuando los valores objeto de transacción son las acciones representativas de los bancos españoles. Un problema que comienza por imputar a esas operaciones el considerable descenso que han padecido las acciones bancarias en su cotización. Han corrido ríos de tinta tratando de explicar las causas de las evoluciones de la cotización bursátil y muchos más han de correr hasta que se alcance una explicación convincente del fenómeno. Mas, aún admitiendo esa llamada a la cautela, habrá de reconocerse que estamos ante una práctica que afecta, en considerable medida, a la cotización.
Por mucha que sea la incertidumbre que acompaña a la actual crisis financiera, parece abrirse paso una opinión común acerca de la anomalía que constituye que bancos que no sólo mantienen sus niveles de liquidez y solvencia, sino que además alcanzan notables resultados, presenten una evolución bursátil desoladora. Si a eso se suman informaciones que vienen a subrayar el gran porcentaje de capital de bancos cotizados que es objeto de ese tipo de préstamos, la medida del problema crece.
La CNMV optó a finales de septiembre de 2008 por la solución más prudente, imponiendo especiales deberes de información a quienes estuvieran preparando este tipo de operaciones. La consecuencia ha sido una sucesión de hechos relevantes que anunciaban esas posiciones y que, en efecto, han permitido comprobar que el short selling es una práctica también extendida en los mercados españoles. ¿Deben adoptarse otras soluciones normativas? La siguiente sería la de restringir o prohibir las posiciones cortas sobre el capital de bancos españoles (v. algunas opiniones en contra en El Economista). A favor de su consideración se dirá que tal ha sido la opción en otros ordenamientos. Ante un ambiente generalizado de desconfianza sobre la estabilidad de las entidades financieras, no parece descabellado reducir las operaciones que pueden ahondar el riesgo de desconfianza. El capital de los bancos no es una propuesta de inversión más, sino que sobre el mismo gravitan también intereses generales. Recordemos la estricta disciplina en materia de transmisión de participaciones significativas.
A pesar de esos argumentos, no estoy seguro de que esa sea la solución adecuada. Primero, porque presupone asumir que esa categoría de operaciones bursátiles es la culpable, sino exclusiva, sí la principal, de la negativa evolución de la cotización de todos los bancos, lo que implica una nueva generalización que poco ayuda a determinar dónde radican los problemas específicos de unas y otras entidades, las que son solventes y las que no lo son. Segundo, porque una solución restrictiva puede tener efectos negativos para la liquidez de los valores afectados y alejar la cotización de la real evolución de los respectivos bancos.
Estamos ante un problema legislativo, pero tambien contractual. En el caso de préstamos de valores con ese propósito, son muchas las cuestiones que plantea el short selling, más allá de su incidencia sobre los índices y las acciones afectadas. No tardarán en aparecer trabajos doctrinales que profundicen en esos problemas, repetidamente apuntados en la amplia información hasta ahora disponible.
Madrid, 23 de marzo de 2009
jueves, 5 de marzo de 2009
¿De quién son las sociedades deportivas?
La Liga ha recobrado en estos últimos fines de semana un especial interés. No se trata sólo de que, enlazando en la tradición del campeonato, el título vuelva a presentarse como una lucha entre el Barcelona y el Real Madrid. Ambas instituciones mantienen un estatuto singular –creo que acompañados por alguna otra entidad- pues su forma jurídica no se somete a la de sociedad anónima deportiva que, conforme a la legislación vigente, es la que adoptó la mayoría de los equipos que juegan en la competición profesional. Supongo que han sido repetidas las ocasiones en las que se ha planteado esa solución especial, las razones de su adopción y las que sostienen su vigencia. La oportunidad de recuperar esa reflexión la abona, en mi opinión, el hecho de que de forma paralela a su recuperación liguera, el Real Madrid afronta una situación de próximo cambio de control, desde la dimisión del anterior Presidente y hasta la celebración de unas elecciones que se han de celebrar al cierre de esta temporada deportiva. Esa interinidad llama la atención sobre cómo se alcanza y ejerce el poder y la propiedad en una institución como el Real Madrid (como sucederá cuando el Barcelona aborde el correspondiente proceso electoral). Más concretamente, sobre la relación entre riesgo y poder patrimoniales que se observa en esas entidades.
El régimen legal de los equipos o clubes de fútbol se mueve en torno a dos tendencias. De un lado, la defensa de factores sociológicos o emocionales, que llevan a defender la especial naturaleza de estas instituciones (de las que se pretende que son “algo más” que un club) y, de otro, la conciencia de que se está en un punto de encuentro entre el mundo de las competiciones deportivas y el de los negocios, en el que prima esto último. Cuestiones como los derechos de explotación de la imagen, el patrocinio o el marketing encuentran en el fútbol profesional un desarrollo sin igual. Esta significación empresarial es la que llevó a las sociedades anónimas deportivas, que como regla general es seguida por la mayoría de clubes, de los que no es dudosa su condición empresarial. Son sociedades mercantiles sometidas a los deberes legales propios de todo empresario (inscripción registral, contabilidad, etc.) y que además quedan subordinadas en algunos aspectos a la supervisión administrativa.
Es un hecho notorio que la titularidad de las grandes sociedades futbolísticas europeas corresponde a empresarios conocidos. La sociedad anónima futbolística se convierte en una sociedad más dentro de un grupo empresarial, que aún cuando registre cuantiosas pérdidas con frecuencia, conlleva a favor de su dueño otro tipo de rentabilidades, que deparan oportunidades de negocio sumamente ventajosas. La propiedad del capital de la sociedad anónima está en manos de unos pocos (que asumen el riesgo patrimonial derivado de su condición de accionistas), y resulta plenamente compatible con el continuado apoyo que el equipo recibe de todos sus seguidores (a quienes no afecta patrimonialmente cuál sea el resultado del ejercicio).
He leído en estas últimas semanas en el diario ABC sendos artículos de María José González Demasiadas prórrogas y Gabriel Camuñas Hacia el fin de las sociedades anónimas que coinciden a la hora de cuestionar el modelo actual, aunque lo hagan, si he interpretado bien, desde ópticas diversas. No sigo con atención el debate sobre la legislación deportiva e ignoro si esas opiniones se enmarcan en lo que pudiera ser un debate prelegislativo. En cualquier caso, ambos artículos contienen distintos argumentos de interés. La primera autora, invoca un reciente Informe del Parlamento Europeo que apunta a la conveniencia de la participación en el capital social y en la gestión de los aficionados. Se reivindica la coincidencia en un mismo sujeto de una condición plural: “socio-aficionado-abonado-accionista minoritario”. Considera dicha autora que las sociedades anónimas deportivas no han sido una solución, entre otras razones, por cuanto no han sabido sanear económicamente el fútbol. Gabriel Camuñas parece compartir esa tesis sobre el fracaso de las sociedades anónimas deportivas, y defiende que los auténticos dueños de un club deben ser sus socios y abonados.
Son dos opiniones que parten de algunos hechos que no admiten discusión pero que incorporan una conclusión que cabe discutir. Me refiero a la opinión que considera que los defectos que se observan hoy en día en la situación y en la gestión de muchos clubes de fútbol españoles, tiene su principal razón de ser en la titularidad del capital de aquéllas.
El Diccionario de la Real Academia apunta en una de las acepciones de la palabra “club” el origen del problema y también su solución. Un club es una “Sociedad fundada por un grupo de personas con intereses comunes y dedicada a actividades de distinta especie, principalmente recreativas, deportivas o culturales”. Cualquier seguidor de un equipo de fútbol profesional comparte con los demás el interés por el éxito competitivo del “club de sus amores”. Pero eso es lo único que comparten. También comparten un hecho negativo: no les interesa la aportación de recursos al club, distintos de los que pagan para poder asistir al espectáculo deportivo.
En una sociedad anónima deportiva serán muy pocos los seguidores del club dispuestos a invertir una parte sustancial de su patrimonio en el capital de éste y, desde luego, a convertirse en accionistas mayoritarios. Por eso dudo del acierto de la propuesta que se atribuye al Parlamento Europeo. Los seguidores de un club no quieren asumir un riesgo económico vinculado con el éxito o el fracaso de la gestión de la entidad. Su preocupación es estrictamente deportiva, o emotiva si se prefiere. Las cosas van bien o mal en función del resultado y de la clasificación. Me incluyo en ese grupo. Presto atención a cuestiones deportivas, en especial cuando quien las explica con su brillante y sentido del humor es el Prof. Otero Lastres, que a su condición de avanzado mercantilista añade una larga singladura por la gestión deportiva. Sobre el tema tengo pendiente la lectura de una reciente conferencia suya. A ella dedicaré una posterior entrada.
Son muy pocos los seguidores o aficionados que tendrán un interés efectivo por pelear por el control de “su” club. El modelo vigente en los clubes que no son sociedades mercantiles sustituye la suscripción y desembolso de una participación significativa en el capital, por la prestación de un aval que garantice eventuales pérdidas o desfases patrimoniales. Es una solución que implica que el control de la entidad no conlleva la aportación de capital en sentido propio. El control de la entidad se alcanza, además de mediante el aval, por la inversión en una organización adecuada para concurrir con éxito a la campaña electoral correspondiente. Esto hace que no sean sólo los jugadores los únicos millonarios que participan en la vida del club, sino que necesariamente el acceso al poder empresarial en esos clubes quede reservado a seguidores o grupos de seguidores con una posición económica “desahogada”. No existe, en mi opinión, una proporción adecuada entre el relativo riesgo patrimonial que asume quien aspira a controlar esa entidad y las enormes ventajas directas e indirectas que el cargo conlleva una vez que se obtiene.
El legislador debe reformar el actual sistema, generalizando la forma de sociedad anónima deportiva sin excepciones y obligando a quien aspire al control de la misma a realizar una inversión de capital. No creo que los problemas financieros o de resultados que presentan algunas sociedades anónimas españolas se deban tanto a un fallo propio del modelo, sino a cuestiones extradeportivas. Por ejemplo, las autoridades de cualquier nivel y signo político son extremadamente permisivas con los equipos profesionales. Probablemente lo son porque piensan en términos políticos, es decir, en la oportunidad de canalizar la simpatía a favor del Alcalde o Presidente de la Comunidad, por parte del amplio número de seguidores de esos equipos, al fin y al cabo, potenciales votantes. La consecución de un éxito deportivo se ve continuada por una auténtica peregrinación política. Esa simpatía interesada es la que hace que, por ejemplo, un acreedor tan poco proclive a la gracia como el Fisco, permita la acumulación de deudas tributarias muy considerables que al final, por ser inasumibles por las sociedades deudoras, las termine soportando el Tesoro Público. También la Seguridad Social dispensa en medida nada desdeñable del cumplimiento de las obligaciones legales a algunos equipos. Las políticas urbanísticas se acomodan no sólo a estrictas razones de ordenación, sino también a los beneficios económicos que el club puede recibir. Por último, las entidades de crédito, especialmente las que presentan una vinculación política singular (las cajas de ahorro) se muestran laxas a la hora de conceder financiación a esos equipos.
Todo ello genera una sensación de impunidad en la mayoría de los gestores de esos clubes, que consideran que la eventual insolvencia de la entidad no es un problema empresarial, sino político y, además, de tal magnitud, que otros se verán forzados a arreglar el entuerto. Es lo que hace que la gestión de muchos equipos de fútbol (sean o no sociedades anónimas) sea un ejemplo de gestión manirrota y negligente. Vuelvo a Camuñas, que escribe abiertamente que resulta del dominio público, que los dirigentes se enriquecen con la percepción de comisiones de los jugadores que contratan o traspasan. Si es así, sin necesidad de reclamar la intervención de los poderes públicos, queremos preguntarnos ¿dónde están los dueños del club?
Por esas razones, reitero que el legislador debe depurar el modelo y ofrecer claramente dos cauces separados para la participación en la vida de una sociedad anónima deportiva. La que deben de utilizar quienes quieran alcanzar el control de la entidad aportando cantidades relevantes a los recursos propios de ésta, convirtiéndose así en accionistas significativos o titulares del poder empresarial. Estos serán los dueños de la empresa, sean mayoritarios o minoritarios. Quienes, por su parte, acudan al campo a disfrutar o sufrir del espectáculo, serán dueños de sus emociones, comunes con las de quienes les acompañan, pero sin que podamos esperar de ellos que ejerciten control alguno de la gestión de la entidad. Lo que resulta no sólo ineficiente económicamente, sino cuestionable jurídicamente, es que la asunción de un remoto riesgo patrimonial en forma de garantía personal permita acceder a la gestión de grandes instituciones a quienes, alcanzado el poder, lo usan con criterios más propios de un “hincha”, que con los de quien se juega su propio patrimonio o el de quienes le han confiado la función de protegerlo.
Madrid, 5 de marzo de 2009
El régimen legal de los equipos o clubes de fútbol se mueve en torno a dos tendencias. De un lado, la defensa de factores sociológicos o emocionales, que llevan a defender la especial naturaleza de estas instituciones (de las que se pretende que son “algo más” que un club) y, de otro, la conciencia de que se está en un punto de encuentro entre el mundo de las competiciones deportivas y el de los negocios, en el que prima esto último. Cuestiones como los derechos de explotación de la imagen, el patrocinio o el marketing encuentran en el fútbol profesional un desarrollo sin igual. Esta significación empresarial es la que llevó a las sociedades anónimas deportivas, que como regla general es seguida por la mayoría de clubes, de los que no es dudosa su condición empresarial. Son sociedades mercantiles sometidas a los deberes legales propios de todo empresario (inscripción registral, contabilidad, etc.) y que además quedan subordinadas en algunos aspectos a la supervisión administrativa.
Es un hecho notorio que la titularidad de las grandes sociedades futbolísticas europeas corresponde a empresarios conocidos. La sociedad anónima futbolística se convierte en una sociedad más dentro de un grupo empresarial, que aún cuando registre cuantiosas pérdidas con frecuencia, conlleva a favor de su dueño otro tipo de rentabilidades, que deparan oportunidades de negocio sumamente ventajosas. La propiedad del capital de la sociedad anónima está en manos de unos pocos (que asumen el riesgo patrimonial derivado de su condición de accionistas), y resulta plenamente compatible con el continuado apoyo que el equipo recibe de todos sus seguidores (a quienes no afecta patrimonialmente cuál sea el resultado del ejercicio).
He leído en estas últimas semanas en el diario ABC sendos artículos de María José González Demasiadas prórrogas y Gabriel Camuñas Hacia el fin de las sociedades anónimas que coinciden a la hora de cuestionar el modelo actual, aunque lo hagan, si he interpretado bien, desde ópticas diversas. No sigo con atención el debate sobre la legislación deportiva e ignoro si esas opiniones se enmarcan en lo que pudiera ser un debate prelegislativo. En cualquier caso, ambos artículos contienen distintos argumentos de interés. La primera autora, invoca un reciente Informe del Parlamento Europeo que apunta a la conveniencia de la participación en el capital social y en la gestión de los aficionados. Se reivindica la coincidencia en un mismo sujeto de una condición plural: “socio-aficionado-abonado-accionista minoritario”. Considera dicha autora que las sociedades anónimas deportivas no han sido una solución, entre otras razones, por cuanto no han sabido sanear económicamente el fútbol. Gabriel Camuñas parece compartir esa tesis sobre el fracaso de las sociedades anónimas deportivas, y defiende que los auténticos dueños de un club deben ser sus socios y abonados.
Son dos opiniones que parten de algunos hechos que no admiten discusión pero que incorporan una conclusión que cabe discutir. Me refiero a la opinión que considera que los defectos que se observan hoy en día en la situación y en la gestión de muchos clubes de fútbol españoles, tiene su principal razón de ser en la titularidad del capital de aquéllas.
El Diccionario de la Real Academia apunta en una de las acepciones de la palabra “club” el origen del problema y también su solución. Un club es una “Sociedad fundada por un grupo de personas con intereses comunes y dedicada a actividades de distinta especie, principalmente recreativas, deportivas o culturales”. Cualquier seguidor de un equipo de fútbol profesional comparte con los demás el interés por el éxito competitivo del “club de sus amores”. Pero eso es lo único que comparten. También comparten un hecho negativo: no les interesa la aportación de recursos al club, distintos de los que pagan para poder asistir al espectáculo deportivo.
En una sociedad anónima deportiva serán muy pocos los seguidores del club dispuestos a invertir una parte sustancial de su patrimonio en el capital de éste y, desde luego, a convertirse en accionistas mayoritarios. Por eso dudo del acierto de la propuesta que se atribuye al Parlamento Europeo. Los seguidores de un club no quieren asumir un riesgo económico vinculado con el éxito o el fracaso de la gestión de la entidad. Su preocupación es estrictamente deportiva, o emotiva si se prefiere. Las cosas van bien o mal en función del resultado y de la clasificación. Me incluyo en ese grupo. Presto atención a cuestiones deportivas, en especial cuando quien las explica con su brillante y sentido del humor es el Prof. Otero Lastres, que a su condición de avanzado mercantilista añade una larga singladura por la gestión deportiva. Sobre el tema tengo pendiente la lectura de una reciente conferencia suya. A ella dedicaré una posterior entrada.
Son muy pocos los seguidores o aficionados que tendrán un interés efectivo por pelear por el control de “su” club. El modelo vigente en los clubes que no son sociedades mercantiles sustituye la suscripción y desembolso de una participación significativa en el capital, por la prestación de un aval que garantice eventuales pérdidas o desfases patrimoniales. Es una solución que implica que el control de la entidad no conlleva la aportación de capital en sentido propio. El control de la entidad se alcanza, además de mediante el aval, por la inversión en una organización adecuada para concurrir con éxito a la campaña electoral correspondiente. Esto hace que no sean sólo los jugadores los únicos millonarios que participan en la vida del club, sino que necesariamente el acceso al poder empresarial en esos clubes quede reservado a seguidores o grupos de seguidores con una posición económica “desahogada”. No existe, en mi opinión, una proporción adecuada entre el relativo riesgo patrimonial que asume quien aspira a controlar esa entidad y las enormes ventajas directas e indirectas que el cargo conlleva una vez que se obtiene.
El legislador debe reformar el actual sistema, generalizando la forma de sociedad anónima deportiva sin excepciones y obligando a quien aspire al control de la misma a realizar una inversión de capital. No creo que los problemas financieros o de resultados que presentan algunas sociedades anónimas españolas se deban tanto a un fallo propio del modelo, sino a cuestiones extradeportivas. Por ejemplo, las autoridades de cualquier nivel y signo político son extremadamente permisivas con los equipos profesionales. Probablemente lo son porque piensan en términos políticos, es decir, en la oportunidad de canalizar la simpatía a favor del Alcalde o Presidente de la Comunidad, por parte del amplio número de seguidores de esos equipos, al fin y al cabo, potenciales votantes. La consecución de un éxito deportivo se ve continuada por una auténtica peregrinación política. Esa simpatía interesada es la que hace que, por ejemplo, un acreedor tan poco proclive a la gracia como el Fisco, permita la acumulación de deudas tributarias muy considerables que al final, por ser inasumibles por las sociedades deudoras, las termine soportando el Tesoro Público. También la Seguridad Social dispensa en medida nada desdeñable del cumplimiento de las obligaciones legales a algunos equipos. Las políticas urbanísticas se acomodan no sólo a estrictas razones de ordenación, sino también a los beneficios económicos que el club puede recibir. Por último, las entidades de crédito, especialmente las que presentan una vinculación política singular (las cajas de ahorro) se muestran laxas a la hora de conceder financiación a esos equipos.
Todo ello genera una sensación de impunidad en la mayoría de los gestores de esos clubes, que consideran que la eventual insolvencia de la entidad no es un problema empresarial, sino político y, además, de tal magnitud, que otros se verán forzados a arreglar el entuerto. Es lo que hace que la gestión de muchos equipos de fútbol (sean o no sociedades anónimas) sea un ejemplo de gestión manirrota y negligente. Vuelvo a Camuñas, que escribe abiertamente que resulta del dominio público, que los dirigentes se enriquecen con la percepción de comisiones de los jugadores que contratan o traspasan. Si es así, sin necesidad de reclamar la intervención de los poderes públicos, queremos preguntarnos ¿dónde están los dueños del club?
Por esas razones, reitero que el legislador debe depurar el modelo y ofrecer claramente dos cauces separados para la participación en la vida de una sociedad anónima deportiva. La que deben de utilizar quienes quieran alcanzar el control de la entidad aportando cantidades relevantes a los recursos propios de ésta, convirtiéndose así en accionistas significativos o titulares del poder empresarial. Estos serán los dueños de la empresa, sean mayoritarios o minoritarios. Quienes, por su parte, acudan al campo a disfrutar o sufrir del espectáculo, serán dueños de sus emociones, comunes con las de quienes les acompañan, pero sin que podamos esperar de ellos que ejerciten control alguno de la gestión de la entidad. Lo que resulta no sólo ineficiente económicamente, sino cuestionable jurídicamente, es que la asunción de un remoto riesgo patrimonial en forma de garantía personal permita acceder a la gestión de grandes instituciones a quienes, alcanzado el poder, lo usan con criterios más propios de un “hincha”, que con los de quien se juega su propio patrimonio o el de quienes le han confiado la función de protegerlo.
Madrid, 5 de marzo de 2009
miércoles, 4 de marzo de 2009
Ley concursal y crisis económica (II)
Una segunda propuesta de reforma que me parece interesante, analiza el problema de la insolvencia desde la perspectiva de las familias y del endeudamiento contraído por las mismas. El problema del endeudamiento de los consumidores y el de su sobreendeudamiento ya se ha planteado en épocas recientes por parte de distintas Asociaciones de protección de consumidores y usuarios. Lo que es evidente es que en el marco actual de crisis económica y creciente desempleo, el problema alcanza una dimensión mucho más grave.
Recientemente, el Consejo de Consumidores y Usuarios ha elaborado un “Dictamen de iniciativa propia… relativo a la situación de endeudamiento y sobreendeudamiento financiero de las familias en la actual situación de crisis económica y del crédito”. Es una reflexión que va desde la previa situación de un endeudamiento considerable de las familias contraído en épocas de bonanza, hasta la actual época de vacas flacas. Todos los datos que se manejan en dicho Dictamen, revelan la gravedad del problema económico (que es, ante todo, un problema social) y su traducción jurisdiccional, ya sea a través de las ejecuciones hipotecarias correspondientes, que se prevé por el Consejo General del Poder Judicial que van a pasar desde un total de 26.000 en el año 2007, hasta casi 87.000 en 2009. Es una evolución también considerable en cuanto a los procedimientos de reclamación de las deudas derivadas de créditos personales y al consumo, tarjetas, etc.
El Consejo de Consumidores y Usuarios realiza en su Dictamen distintas propuestas de actuación, entre las que destacaré la que titula como “La imperiosa necesidad de una Ley de Sobreendeudamiento Familiar”. Se trata de un procedimiento extrajudicial, es decir, que busca eludir que la persona física o familias insolventes tengan que acogerse al procedimiento concursal. En una anterior entrada (Avalancha concursal), me refería a la estadística de los procedimientos concursales. Éstas evidencian que las personas físicas en concurso son pocas frente a otro tipo de deudores en concurso. Pero la estadística revela también que es precisamente el concurso de personas físicas el que refleja un mayor crecimiento.
Madrid, 4 de marzo de 2009
Recientemente, el Consejo de Consumidores y Usuarios ha elaborado un “Dictamen de iniciativa propia… relativo a la situación de endeudamiento y sobreendeudamiento financiero de las familias en la actual situación de crisis económica y del crédito”. Es una reflexión que va desde la previa situación de un endeudamiento considerable de las familias contraído en épocas de bonanza, hasta la actual época de vacas flacas. Todos los datos que se manejan en dicho Dictamen, revelan la gravedad del problema económico (que es, ante todo, un problema social) y su traducción jurisdiccional, ya sea a través de las ejecuciones hipotecarias correspondientes, que se prevé por el Consejo General del Poder Judicial que van a pasar desde un total de 26.000 en el año 2007, hasta casi 87.000 en 2009. Es una evolución también considerable en cuanto a los procedimientos de reclamación de las deudas derivadas de créditos personales y al consumo, tarjetas, etc.
El Consejo de Consumidores y Usuarios realiza en su Dictamen distintas propuestas de actuación, entre las que destacaré la que titula como “La imperiosa necesidad de una Ley de Sobreendeudamiento Familiar”. Se trata de un procedimiento extrajudicial, es decir, que busca eludir que la persona física o familias insolventes tengan que acogerse al procedimiento concursal. En una anterior entrada (Avalancha concursal), me refería a la estadística de los procedimientos concursales. Éstas evidencian que las personas físicas en concurso son pocas frente a otro tipo de deudores en concurso. Pero la estadística revela también que es precisamente el concurso de personas físicas el que refleja un mayor crecimiento.
Madrid, 4 de marzo de 2009
Ley concursal y crisis económica (I)
La incidencia que está teniendo la actual crisis económica ha provocado que se planteen distintas reformas parciales de la Ley Concursal (LC), cuya común inspiración es la consideración de que esta norma constituye un marco legislativo extremadamente rígido a la hora de poder solventar los problemas que plantea la insolvencia de empresas y particulares.
Una de las propuestas de reforma que ha tenido un mayor eco es la que vienen reclamando las entidades de crédito en relación con los límites que para las refinanciaciones de determinadas empresas provoca la disciplina concursal de las acciones de reintegración.
Es un hecho conocido que en los últimos años el notable desarrollo del sector inmobiliario en España se ha visto acompañado de la concesión de financiaciones de especial cuantía a favor de algunas de las grandes empresas del sector. Producido el cambio de ciclo, algunas sociedades inmobiliarias y cotizadas se han visto en dificultades, siendo varias de ellas protagonistas de procedimientos concursales. En otros casos, no se ha llegado al procedimiento concursal sobre la base de complejas renegociaciones de la financiación obtenida.
En esa situación, las entidades de crédito se han ocupado de repetir que la Ley Concursal (LC) no favorecía esa solución destinada a eludir el concurso y a permitir la continuidad de la actividad empresarial, dado el rigor con el que la norma contempla determinados aspectos típicos de estas soluciones. El punto de atención principal se concentraba en lo establecido en el art. 71 y siguientes LC con respecto a los actos rescindibles, por entenderlos perjudiciales para la masa activa. El problema principal parte de la rescindibilidad de todo acto perjudicial para la masa activa y, en concreto, de la presunción de que concurre ese perjuicio, “sin admitir prueba en contrario”, en pagos u actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.2 LC), al tiempo que se admite prueba en contra de la presunción del perjuicio patrimonial cuando el concursado admite “la constitución de garantías reales a favor de las obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas” (art. 71.3. 2º LC). Son preceptos que resultan aplicables al núcleo de muchos proyectos de refinanciación. Las entidades acreedoras, ante una situación de dificultad, se mostrarán dispuestas a sustituir las financiaciones existentes por otras con plazos de cumplimiento más dilatados, pero exigirán, en contrapartida, una nueva garantía o una mejora de la ya existente.
Esto ha provocado que tanto los bancos como las cajas de ahorro vengan planteando desde hace tiempo la reforma de la LC y que empiecen a circular distintos documentos que tratan de concretar el alcance de la posible reforma. Para conocer con mayor detalle los términos de alguna de las propuestas de reforma, puede consultarse el documento que al efecto redactó el pasado mes de octubre de 2008 la CECA y que publicaba ayer el diario Expansión Propuestas de modificación a la Ley Concursal.
Puede parecer razonable que se reclame que la legislación concursal se adapte a la actual situación de crisis, justificando que con ello se contribuye a salvar la continuidad de empresas que, en otro caso, se verían abocadas al concurso y, como probable resultado de éste en muchos casos, a su liquidación. Más al respecto convendrá recordar que la disciplina de las acciones de reintegración es el resultado de una larga reflexión que ha desembocado en la solución que se quiere revisar. En relación con ello, por último, podrá plantearse si la adaptación de la LC a un entorno económico negativo no está abonando el que el proceso se repita, si bien en sentido contrario, ante una mejora de la situación económica.
Madrid, 4 de marzo de 2009
Una de las propuestas de reforma que ha tenido un mayor eco es la que vienen reclamando las entidades de crédito en relación con los límites que para las refinanciaciones de determinadas empresas provoca la disciplina concursal de las acciones de reintegración.
Es un hecho conocido que en los últimos años el notable desarrollo del sector inmobiliario en España se ha visto acompañado de la concesión de financiaciones de especial cuantía a favor de algunas de las grandes empresas del sector. Producido el cambio de ciclo, algunas sociedades inmobiliarias y cotizadas se han visto en dificultades, siendo varias de ellas protagonistas de procedimientos concursales. En otros casos, no se ha llegado al procedimiento concursal sobre la base de complejas renegociaciones de la financiación obtenida.
En esa situación, las entidades de crédito se han ocupado de repetir que la Ley Concursal (LC) no favorecía esa solución destinada a eludir el concurso y a permitir la continuidad de la actividad empresarial, dado el rigor con el que la norma contempla determinados aspectos típicos de estas soluciones. El punto de atención principal se concentraba en lo establecido en el art. 71 y siguientes LC con respecto a los actos rescindibles, por entenderlos perjudiciales para la masa activa. El problema principal parte de la rescindibilidad de todo acto perjudicial para la masa activa y, en concreto, de la presunción de que concurre ese perjuicio, “sin admitir prueba en contrario”, en pagos u actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.2 LC), al tiempo que se admite prueba en contra de la presunción del perjuicio patrimonial cuando el concursado admite “la constitución de garantías reales a favor de las obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas” (art. 71.3. 2º LC). Son preceptos que resultan aplicables al núcleo de muchos proyectos de refinanciación. Las entidades acreedoras, ante una situación de dificultad, se mostrarán dispuestas a sustituir las financiaciones existentes por otras con plazos de cumplimiento más dilatados, pero exigirán, en contrapartida, una nueva garantía o una mejora de la ya existente.
Esto ha provocado que tanto los bancos como las cajas de ahorro vengan planteando desde hace tiempo la reforma de la LC y que empiecen a circular distintos documentos que tratan de concretar el alcance de la posible reforma. Para conocer con mayor detalle los términos de alguna de las propuestas de reforma, puede consultarse el documento que al efecto redactó el pasado mes de octubre de 2008 la CECA y que publicaba ayer el diario Expansión Propuestas de modificación a la Ley Concursal.
Puede parecer razonable que se reclame que la legislación concursal se adapte a la actual situación de crisis, justificando que con ello se contribuye a salvar la continuidad de empresas que, en otro caso, se verían abocadas al concurso y, como probable resultado de éste en muchos casos, a su liquidación. Más al respecto convendrá recordar que la disciplina de las acciones de reintegración es el resultado de una larga reflexión que ha desembocado en la solución que se quiere revisar. En relación con ello, por último, podrá plantearse si la adaptación de la LC a un entorno económico negativo no está abonando el que el proceso se repita, si bien en sentido contrario, ante una mejora de la situación económica.
Madrid, 4 de marzo de 2009
martes, 24 de febrero de 2009
¿Cumplen los Consejos de Administración su función?
La semana pasada se celebró en nuestra Facultad una Mesa Redonda organizada por el Departamento de Derecho mercantil sobre “La crisis financiera y la respuesta española”. Tuve la suerte de participar en ella con una intervención relativa a la influencia que la crisis financiera estaba teniendo sobre el Derecho de las sociedades cotizadas. Me permití formular un pronóstico escasamente meritorio, acerca de que la crisis financiera en la que estamos instalados desde hace meses va a suponer una nueva revisión de algunos de los principios sobre los que se apoya, en el ordenamiento español, la organización de las grandes compañías, incluídos los bancos. Digo que mi profecía no resultaba de especial valor porque se inspiraba en lo que estaba anunciándose de una manera más o menos explícita en aquellos Estados en los que la crisis corporativa se ha puesto de manifiesto con mayor intensidad y, además, porque una mirada a la historia reciente acredita que la reforma legislativa es una de las consecuencias más previsibles –lo que no quiere decir que justificadas- de las precedentes crisis empresariales. Si éstas, siendo de mucha menor intensidad, acabaron traduciéndose en cambios plasmados en el Boletín Oficial del Estado, que suceda lo propio en el momento actual es inevitable. Cuestión diversa es la forma en que tales reformas se lleva a efecto y su coherencia con las normas afectadas, así como la pertinencia de aquellas reformas que implican una simple transposición de iniciativas foráneas, olvidando a veces que la situación de partida en el mercado español es sustancialmente distinta –por mejor- de la que imperaba en el lugar de origen de esa reforma.
Sin perjuicio de lo dicho, a nadie debe sorprender el reciente anuncio oficioso de la Securities Exchange Commission -que cuenta desde hace escasas semanas con una nueva Presidente- acerca de su intención de iniciar una revisión prelegislativa del papel que han jugado en la reciente crisis los Consejos de Administración de los bancos y sociedades cotizadas estadounidenses. La información publicada en The Washington Post lleva a adivinar que ésta va a ser una de las actuaciones preferentes de la SEC. Lo será, en mi opinión, porque arranca de un manifiesto fracaso de muchos órganos de administración.
También fui afortunado al dirigir la tesis a un buen amigo que, tras una exitosa carrera profesional en el sector financiero, decidió volver a la Universidad para profundizar en el estudio de algunos aspectos del funcionamiento de las sociedades cotizadas y del acierto de la legislación adoptada con respecto a su organización. La tesis mereció la máxima calificación. Durante su elaboración y después, hemos seguido encontrándonos y comentando los mismos temas. Mi amigo me apuntaba hace pocas semanas que eran varias las informaciones que leía y que corroboraban su tesis relativa al deficiente funcionamiento del Consejo de Administración. Esgrimía como hecho insólito que una sola operación terminara obligando a contabilizar pérdidas de muchos miles de millones de euros. Pérdidas que, en alguna ocasión, suponían que una sola operación arrasara todos los recursos propios de una entidad.
La SEC parece compartir la opinión de mi amigo, al igual que sucede con cualquiera de nosotros que intente una aproximación objetiva a los datos. Puede considerarse con fundamento que muchos Consejos no han sabido evaluar los riesgos, no han sabido establecer con firmeza y claridad suficientes cuestiones tan esenciales como la estrategia de la entidad y la mejor defensa del interés social y, por supuesto, han tolerado una política de incentivos o retribuciones que resultaba escasamente compatible con la prudente gestión que el Consejo debe asegurar. Nuestro Código Unificado enuncia “la política de control y gestión de riesgos” como una de las políticas que debe aprobar el Consejo [v. Recomendación 8, a) (vii)].
Ya he tenido ocasión de hacer alguna referencia al problema en este blog: permitir a los ejecutivos basar la mayor parte de su retribución en los resultados generados a corto plazo –que antes que una efectiva ganancia patrimonial, expresaban con frecuencia simples operaciones contables de creación de valor- ha sido una de las vías más nítidas hacia el desastre actual. No se ha dado un problema de procedimiento. En todas las entidades la política retributiva pasaba por comités y comisiones encargados de perfilarla. Se ha dado un error de definición y dirección.
Los Consejos son, en España y en Estados Unidos, los titulares del poder absoluto con respecto a la dirección de la actividad y de la gestión. Sin embargo, esos órganos colegiados han abandonado esa responsabilidad y actuado con una excesiva tolerancia hacia los ejecutivos. Por ello no extraña que se cuestione la configuración de algunos Consejos de entidades americanas hoy quebradas o en dificultades. En ellos se sentaban personas de amplia reputación y experiencia, que compatibilizaban su asiento en ese Consejo con obligaciones en otras entidades, que llevan ahora a plantear si puede cumplirse el deber de diligencia ante ese exceso de ocupaciones. La SEC va a tener una amplia tarea a la hora de reorientar esas prácticas.
Mientras tanto, los accionistas también ocupan la atención del legislador americano. El reciente programa de estímulo económico va a profundizar la reforma de las normas en materia de retribución de ejecutivos, puesto que va a adoptar el obligado voto de la junta general para la adopción de las retribuciones que en cada ejercicio pueden percibir los administradores. Es cierto que se tratará de un voto consultivo pero, al fin y al cabo, supone reconocer a los accionistas un derecho a intervenir en un ámbito que tradicionalmente estaba en manos del Consejo.
Por su parte, la Unión Europea parece que se va a decantar por adoptar normas imperativas que limiten la retribución variable de los ejecutivos. Aún es pronto para conocer el resultado final de esa medida, pero lo que puede señalarse es que parece que no se trata sólo de limitar con carácter general los pagos a los managers de entidades que reciben fondos públicos (el “café para todos” al que me refería en una entrada anterior), sino de impedir que ciertas formas de retribuir a los administradores terminen teniendo efectos fatales para la propia entidad. Habrá que prestar especial atención a la próxima cumbre del G-20 a celebrar en Londres a comienzos de abril de 2009, en cuya agenda ya se ha incluido ese punto.
Madrid, 24 de febrero de 2009
Sin perjuicio de lo dicho, a nadie debe sorprender el reciente anuncio oficioso de la Securities Exchange Commission -que cuenta desde hace escasas semanas con una nueva Presidente- acerca de su intención de iniciar una revisión prelegislativa del papel que han jugado en la reciente crisis los Consejos de Administración de los bancos y sociedades cotizadas estadounidenses. La información publicada en The Washington Post lleva a adivinar que ésta va a ser una de las actuaciones preferentes de la SEC. Lo será, en mi opinión, porque arranca de un manifiesto fracaso de muchos órganos de administración.
También fui afortunado al dirigir la tesis a un buen amigo que, tras una exitosa carrera profesional en el sector financiero, decidió volver a la Universidad para profundizar en el estudio de algunos aspectos del funcionamiento de las sociedades cotizadas y del acierto de la legislación adoptada con respecto a su organización. La tesis mereció la máxima calificación. Durante su elaboración y después, hemos seguido encontrándonos y comentando los mismos temas. Mi amigo me apuntaba hace pocas semanas que eran varias las informaciones que leía y que corroboraban su tesis relativa al deficiente funcionamiento del Consejo de Administración. Esgrimía como hecho insólito que una sola operación terminara obligando a contabilizar pérdidas de muchos miles de millones de euros. Pérdidas que, en alguna ocasión, suponían que una sola operación arrasara todos los recursos propios de una entidad.
La SEC parece compartir la opinión de mi amigo, al igual que sucede con cualquiera de nosotros que intente una aproximación objetiva a los datos. Puede considerarse con fundamento que muchos Consejos no han sabido evaluar los riesgos, no han sabido establecer con firmeza y claridad suficientes cuestiones tan esenciales como la estrategia de la entidad y la mejor defensa del interés social y, por supuesto, han tolerado una política de incentivos o retribuciones que resultaba escasamente compatible con la prudente gestión que el Consejo debe asegurar. Nuestro Código Unificado enuncia “la política de control y gestión de riesgos” como una de las políticas que debe aprobar el Consejo [v. Recomendación 8, a) (vii)].
Ya he tenido ocasión de hacer alguna referencia al problema en este blog: permitir a los ejecutivos basar la mayor parte de su retribución en los resultados generados a corto plazo –que antes que una efectiva ganancia patrimonial, expresaban con frecuencia simples operaciones contables de creación de valor- ha sido una de las vías más nítidas hacia el desastre actual. No se ha dado un problema de procedimiento. En todas las entidades la política retributiva pasaba por comités y comisiones encargados de perfilarla. Se ha dado un error de definición y dirección.
Los Consejos son, en España y en Estados Unidos, los titulares del poder absoluto con respecto a la dirección de la actividad y de la gestión. Sin embargo, esos órganos colegiados han abandonado esa responsabilidad y actuado con una excesiva tolerancia hacia los ejecutivos. Por ello no extraña que se cuestione la configuración de algunos Consejos de entidades americanas hoy quebradas o en dificultades. En ellos se sentaban personas de amplia reputación y experiencia, que compatibilizaban su asiento en ese Consejo con obligaciones en otras entidades, que llevan ahora a plantear si puede cumplirse el deber de diligencia ante ese exceso de ocupaciones. La SEC va a tener una amplia tarea a la hora de reorientar esas prácticas.
Mientras tanto, los accionistas también ocupan la atención del legislador americano. El reciente programa de estímulo económico va a profundizar la reforma de las normas en materia de retribución de ejecutivos, puesto que va a adoptar el obligado voto de la junta general para la adopción de las retribuciones que en cada ejercicio pueden percibir los administradores. Es cierto que se tratará de un voto consultivo pero, al fin y al cabo, supone reconocer a los accionistas un derecho a intervenir en un ámbito que tradicionalmente estaba en manos del Consejo.
Por su parte, la Unión Europea parece que se va a decantar por adoptar normas imperativas que limiten la retribución variable de los ejecutivos. Aún es pronto para conocer el resultado final de esa medida, pero lo que puede señalarse es que parece que no se trata sólo de limitar con carácter general los pagos a los managers de entidades que reciben fondos públicos (el “café para todos” al que me refería en una entrada anterior), sino de impedir que ciertas formas de retribuir a los administradores terminen teniendo efectos fatales para la propia entidad. Habrá que prestar especial atención a la próxima cumbre del G-20 a celebrar en Londres a comienzos de abril de 2009, en cuya agenda ya se ha incluido ese punto.
Madrid, 24 de febrero de 2009
lunes, 23 de febrero de 2009
La publicación en acceso abierto: ¿por norma?
Hace ya algún tiempo que publiqué en la Revista de la Facultad unas breves páginas que llevaban por título La edición jurídica y el acceso abierto. Con ellas quería llamar la atención sobre lo que me parecía entonces una nueva forma de editar y publicar. Subrayaba entonces el avance que ya ofrecía la UCM a su personal docente e investigador para publicar su trabajo con la difusión que implica Internet. Esa ventaja hace años que enlaza con un movimiento internacional –el denominado open access- que facilita la disposición de un material ingente en el ámbito de las ciencias sociales y, desde luego, en el de la investigación e información jurídicas (sirva como ejemplo SSRN). Existen iniciativas internacionales con un alto grado de desarrollo a la hora de fomentar el acceso abierto en materia de Ciencia jurídica como el Open Access Law Programm. De ahí que los repositorios institucionales estén en permanente crecimiento, en su número y en su contenido, como acredita que el Archivo E-Prints complutense haya acogido durante el curso académico 2007-2008 un total de 1287 e-prints de los que 554 son tesis doctorales.
Ahora, en nuestro vecino Derecho al blog se anuncia una nueva medida que va a impulsar decisivamente esa tendencia. Dentro del Borrador de Anteproyecto de Ley de la Ciencia y la Tecnología se incluye una disposición que ordena que “Los investigadores cuya actividad investigadora esté financiada con fondos de los Presupuestos Generales del Estado harán pública una versión digital de la versión final de los contenidos que les hayan sido aceptados para publicación en publicaciones de investigación seriadas o periódicas, tan pronto como resulte posible, pero no más tarde de seis meses después de la fecha oficial de publicación”. Si este propósito se traduce finalmente en una norma legal, la investigación jurídica va a ver alterada su forma de difundirse. Los autores y las editoriales deberán adaptar su forma de publicar a ese mandato, de manera que, superada la fase de “embargo” posterior a la publicación de u capítulo o artículo, los trabajos deberán “colgarse” en Internet a través de un repositorio.
Lo dicho. Los tiempos, los medios y las leyes están cambiando la publicación jurídica.
Madrid, 23 de febrero de 2009
Ahora, en nuestro vecino Derecho al blog se anuncia una nueva medida que va a impulsar decisivamente esa tendencia. Dentro del Borrador de Anteproyecto de Ley de la Ciencia y la Tecnología se incluye una disposición que ordena que “Los investigadores cuya actividad investigadora esté financiada con fondos de los Presupuestos Generales del Estado harán pública una versión digital de la versión final de los contenidos que les hayan sido aceptados para publicación en publicaciones de investigación seriadas o periódicas, tan pronto como resulte posible, pero no más tarde de seis meses después de la fecha oficial de publicación”. Si este propósito se traduce finalmente en una norma legal, la investigación jurídica va a ver alterada su forma de difundirse. Los autores y las editoriales deberán adaptar su forma de publicar a ese mandato, de manera que, superada la fase de “embargo” posterior a la publicación de u capítulo o artículo, los trabajos deberán “colgarse” en Internet a través de un repositorio.
Lo dicho. Los tiempos, los medios y las leyes están cambiando la publicación jurídica.
Madrid, 23 de febrero de 2009
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