Comunicación de la Comisión sobre “Bank Resolution Funds”

En alguna entrada anterior me he referido al problema de las crisis bancarias desde el punto de vista de la proporcionalidad de las ayudas recibidas, que parten casi siempre de los Tesoros Públicos correspondientes. Por decirlo de alguna manera mucho más expresiva, empieza a existir una extendida preocupación por el hecho de que han tenido que ser los contribuyentes los que han soportado los problemas derivados de crisis en la gestión y en la supervisión de entidades de crédito. La solución a la crisis ha tenido un enorme coste, como destacaba la información de El País en el artículo publicado el día 30 de mayo de 2010 por Andreu Missé bajo el título "El coste de la crisis financiera supera el 25% del PIB en los países desarrollados"

En la cumbre que celebró el G-20 en la ciudad de Pittsburgh en septiembre del año 2009 se aprobó la búsqueda de soluciones que aseguran que en el futuro las pérdidas de los bancos no van a ser reparadas por el dinero de los contribuyentes. Para ello la Comisión Europea está trabajando con vistas a poner en pie dos caminos complementarios que enuncia en el documento que hizo público el pasado 26 de mayo de 2010 con vistas a los próximos pasos que se darán en las reuniones de este mes de junio. Esas dos vías son, en primer lugar, la actuación orientada a limitar al máximo posible las posibilidades de crisis bancarias por medio sobre todo de la supervisión y de un mejor gobierno de las entidades de crédito. La segunda vía pasa por contar con medidas suficientes para facilitar una resolución oportuna tan pronto como se ponga de manifiesto una crisis.

En este segundo sentido están diseñándose los llamados fondos de resolución o fondos de actuación inmediata que deben de servir para hacer frente a las crisis que provoquen tanto los bancos como las entidades de inversión. Los principios de organización y funcionamiento de estos fondos aparecen enunciados en un interesante documento que señala que será el próximo Consejo de Ministros donde se tendrá que avanzar con respecto a sus propuestas.

La Comisión señala en las primeras páginas de ese documento:

“This Communication sets out the Commission's thinking on how the financial sector could contribute to the cost of financing the resolution of failing banks. It also explains where bank resolution funds fit within the overall set of tools which should be made available in the area of crisis prevention and management of banks. This Communication also sets out the Commission's broad ideas on a number of important issues, such as the purpose of funds, their potential size, as well conditions under which they might be used.

However, it does not deal with any levies or taxes whose purpose is to recoup the public funds committed during the current crisis to stabilise the banking system or to tackle excessive risk-taking or speculation. The examination of such measures should continue in parallel as a useful complement to the preventive funds that are considered in this Communication.

The setting up of resolution funds raises a number of challenges-in particular with respect to moral hazard concerns, which have been fuelled by actions taken during the crisis. The Commission recognises that this is a major concern which needs to be addressed by making it clear and unambiguous that shareholders (up to the value of their investment) and creditors (excluding depositors which are guaranteed by deposit guarantee schemes) must be the first to face the consequences of a bank failure and that resolution funds must not be used as an insurance against failure or to bail out failing banks, but rather to facilitate an orderly failure. In short, bank resolution funds should, as the IMF suggests, be tied strongly to the future resolution regime.

The establishment of bank resolution funds will form a part of the new crisis management framework. It is acknowledged that this will entail costs for banks at a time when they are in the process of implementing additional measures in response to the crisis. The Commission recognises that it is essential to develop a clear understanding and careful assessment of the cumulative impacts of the broad set of reforms dealing with levies, deposit guarantee schemes and bank capital, and adjust the individual elements of the reform package accordingly. It is necessary to ensure that the costs are calibrated in such a way as to avoid stifling the economic recovery and increasing the cost of credit to the real economy. It should also be avoided that increased costs are passed on to bank customers in the form of higher charges. The Commission will ensure that all these elements are properly taken into account in the accompanying impact assessment work”.

Madrid, 1 de junio de 2010

“Rating shopping” y otras cuestiones

Las agencias de calificación crediticia o “rating” siguen en el centro del debate, probablemente porque por un lado no termina de definirse el nuevo marco normativo al que van a quedar sometidas dentro de los distintos sistemas financieros y, de otro, porque alguna de esas agencias se ven afectadas por la evolución judicial de alguno de los más sonados escándalos de la historia financiera reciente. Con respecto a lo primero, recomiendo la lectura del artículo que publicó en el diario El Mundo el pasado 16 de mayo Carlos Salas bajo el título “El insólito giro de las agencias de ‘rating’”, en donde hace un repaso de cómo ha cambiado la posición y la valoración de esas agencias. En relación con lo segundo, han sido tres las agencias de rating que se han visto salpicadas por los procedimientos iniciados por el Fiscal General de Nueva York contra los bancos que intermediaron en la colocación de valores basados en las hipotecas que garantizaban créditos de muy cuestionable solvencia.

Junto a esas notas de actualidad, me ha parecido conveniente dejar aquí constancia de algunas circunstancias que se han puesto de manifiesto sobre la actividad de esas agencias al hilo de la investigación que está desarrollando el Senado norteamericano. El pasado 24 de mayo de 2010, The Wall Street Journal publicó un interesante artículo bajo el título 'Ratings Shopping' Lives as Congress Debates a Fix, en donde se comentaban los distintos problemas que se han detectado sobre la actuación de las agencias de rating en estos años pasados. El principal problema es lo que se describe como el “ratings shopping”, es decir, la práctica conforme a la que las compañías emisoras buscan y contratan sólo a aquellas agencias de rating de las que esperan una calificación favorable para sus emisiones. Se citan así algunos supuestos concretos en donde tras acudir a alguna agencia de rating y conocer su opinión crítica hacia la solvencia y calificación de los valores a emitir, la empresa acudía a otro competidor. Se dice que aquí subyace siempre un notable conflicto de interés teniendo en cuenta que los grandes emisores pagan a las firmas de rating por emitir sus informes. Esto hace que con la idea de mantener el negocio, las firmas de rating estén dispuestas a ofrecer valoraciones favorables a las misiones que no lo merecían.

En el artículo que reseño, hay algunos datos estadísticos que son realmente sorprendentes. Son datos que ponen de manifiesto hasta qué punto las críticas y los problemas que se describen tienen fundamento. Así, nos encontramos en primer lugar con la participación de las grandes agencias internacionalmente conocidas en la calificación crediticia de emisiones de valores que contaban con la garantía de hipotecas. Se constata cómo algunas han pasado de ofrecer sus servicios en un porcentaje muy considerable de emisiones de esa naturaleza, a convertir ese tipo de intervención en residual (probablemente, porque el numero de tales emisiones se ha reducido también).

No menos significativo es el número de emisiones de este tipo de valores con garantía hipotecaria que se emitieron entre el 2005 y 2007 y que recibieron en su momento la máxima calificación (AAA), y que ahora mismo tienen la calificación correspondiente a los llamados “bonos basura”.

Estos datos están saliendo a relucir al hilo del debate que en el Senado estadounidense se está produciendo sobre la regulación futura de las agencias de rating. Se baraja la posibilidad de crear una especie de un nuevo Consejo que supervise la actuación de este tipo de agencias, el que decida a qué agencia se confía la calificación inicial de cada emisión. Este Consejo estaría bajo la supervisión de la SEC norteamericana y también se estudia con otra posible regla: el hecho de que tras haberse producido la calificación de una emisión por una determinada agencia los documentos y la información correspondiente a la emisión se pongan a la disposición de otras agencias competidoras, al objeto de que éstas puedan también facilitar sus opiniones no retribuidas, ni solicitadas sobre la liquidez y solvencia que representan los valores ofrecidos.

Igualmente, se están analizando los factores que hacen que determinadas agencias sean más demandadas que otras. Aquí no parece que se dé tanto una mejor disposición a aplicar con menor rigor los criterios de calificación, sino que algunas agencias han sido percibidas por los emisores o por los bancos de inversión como especialmente diligentes a la hora de realizar su valoración y de introducir criterios que ayuden a la pronta ejecución de la emisión.

Madrid, 1 de junio de 2010

El auditor y el control interno

Los sistemas de control o auditoría internos han ido adquiriendo una relevancia creciente que ha desembocado en la exigencia por distintas legislaciones sectoriales de la adopción por las entidades afectadas de adecuados mecanismos de control interno. El siguiente paso normativo vino dado por la atribución a los auditores de cuentas correspondientes a cada entidad de una función de supervisión o confirmación de los mecanismos de control interno. Es lo que sucede, por ejemplo, en el art. 71.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre) con respecto a las entidades aseguradoras. A su vez, las Normas Técnicas de Auditoría dictadas por el ICAC establecieron que es el auditor de cuentas el responsable de llevar a cabo un estudio y evaluación adecuados del control interno. Tal labor se entiende que es necesaria como base para la determinación del alcance, naturaleza y momento de realización de las pruebas a través de las que se concretará el procedimiento de auditoría de cuentas.

En la Sentencia de 23 de diciembre de 2009, de la Sección 6 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (JUR 2010\150429) se abordó esta cuestión. Haciendo sido sancionado por el ICAC el auditor de una entidad aseguradora, entre otras infracciones, por apreciar que de los papeles de trabajo se deducía el incumplimiento por el auditor de su deber de evaluación de control interno, el Tribunal confirma la resolución sancionadora dictada por el Ministro de Economía y Hacienda.

Madrid, 31 de mayo de 2010

El papel de la Unión Europea en la reforma financiera

Cuando la crisis financiera produjo sus primeros efectos negativos graves a finales del año 2008, distintos Gobiernos europeos procedieron a adoptar de manera separada medidas destinadas a rescatar a las entidades de crédito que se encontraban ante un grave riesgo de insolvencia. Al analizar aquellas medidas, la percepción que quedaba era la del papel secundario de la Unión Europea, a la que además le tocó convalidar algunas medidas que suponían una clara distorsión del modelo de competencia dentro del mercado interior. Probablemente, la Comisión Europea no tenía entonces otra alternativa al analizar los ingentes programas de ayudas públicas al sector financiero en algunos Estados europeos.

Desde entonces la situación ha evolucionado, pero se mantiene la percepción de que la Unión Europea está jugando un papel secundario en la reforma de la regulación financiera. Ahora además toca tomar en consideración los trabajos que en Estados Unidos se vienen desarrollando para la reforma en profundidad de su regulación del sistema financiero. En la edición de anteayer, The Washington Post publicaba una interesante noticia bajo el título "U.S., Europe fall out of step on global financial reform", que destacaba los puntos de discrepancia y de coincidencia en la reforma planteada a uno y otro lado del Atlántico.

Es notorio que han sido varios los foros internacionales donde se ha repetido la idea de que la reforma del sistema financiero sólo puede abordarse desde una iniciativa internacional, coordinada y uniforme. Los hechos, sin embargo, ponen de manifiesto que esa declaración de intenciones no termina de cumplirse. Cada Estado tiende a actuar con una cierta política de hechos consumados, en la que los intereses locales o nacionales acaban primando sobre cualquier posible coordinación. Se habla así, por ejemplo, de las iniciativas con relación a los derivados. Europa no ha adoptado medida alguna, frente a lo que sucede en Estados Unidos, en donde se baraja por el momento una prohibición radical de su utilización por parte de los bancos, si bien es notorio, como ya indiqué en alguna entrada precedente, que esa medida tiene importantes opositores y que no cabe descartar que al final no prospere. Pero si esto sucediera, nos encontraríamos con una discrepancia sustancial entre uno y otro sistema.

Lo mismo cabría decir con respecto a la posibilidad de restringir determinadas operaciones en los mercados bursátiles. Aquí destaca el problema de las posiciones cortas que en las últimas semanas han recuperado su protagonismo informativo a raíz de la iniciativa del Gobierno alemán de prohibirlas en determinados mercados bursátiles locales. Se señala con ello que ha habido una afectación general en los mercados, puesto que este tipo de iniciativas aisladamente pueden tener efectos negativos. Se producirá una distorsión de operaciones y de competencia entre mercados si en unos se prohíbe lo que se admite en otros. A lo que puede oponerse que, en materia de posiciones cortas, la actuación unilateral es debida a la tardanza de adoptar soluciones comunes en la Unión Europea en esa materia.

Frente a las diferencias apuntadas, algunos puntos esenciales en la respuesta internacional respetan el principio de actuación coordinada. Entre ellos destaca el de seguir concediendo al Banco Internacional de Pagos la primacía en el diseño de los nuevos criterios en materia de recursos propios de las entidades de crédito. También se busca la unidad en el diseño de algo que parece más complicado, como es un sistema que haga que ante crisis financieras, no sean los contribuyentes los que con carácter general tengan que asumir los costes de errores o malas gestiones en entidades de crédito, sino que lo hagan los protagonistas de los mercados financieros, los bancos implicados, sus accionistas o los inversores.

Veremos hasta que punto en los próximos meses esa proclamación de una conveniente respuesta internacional coordinada se mantiene o por el contrario cae una vez más ante la fuerza de los hechos en detrimento de la actuación unilateral de Gobiernos, que siguen teniendo que dar respuesta (a veces inmediata) a nuevos problemas derivados de la crisis financiera (la internacional o la local).

Madrid, 28 de mayo de 2010

Hacia la conexión de los Registros Mercantiles europeos

En su reciente reunión del pasado día 25 de mayo el Consejo de la Unión Europea adoptó unas conclusiones interesantes en lo que podríamos denominar la armonización del “Sistema Registral Mercantil Europeo”. El fundamento principal de esas conclusiones se encuentra en la Directiva 2009/101/EC, de 16 de septiembre de 2009, que supuso la derogación de la Primera Directiva de sociedades del año 1968. La Directiva 2009/101/EC, pretendía “codificar” los cambios que se habían producido a lo largo de más de 40 años. El Consejo tuvo en cuenta los cambios que dentro del ordenamiento comunitario se han producido en estos últimos años, tanto en relación con fusiones transfronterizas como con figuras societarias europeas como las agrupaciones de interés económico, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea, tomando en consideración la necesidad de avanzar en lo que es una premisa evidente para la construcción del mercado interior que en el conjunto de ese mercado las garantías que ofrece la publicidad registral mercantil sean homogéneas. Se pretende establecer una red de Registros Mercantiles que permitan obtener a cualquier interesado, sea un ciudadano, un empresario o autoridades públicas, la misma información que puede obtenerse de cualquiera de los Registros Mercantiles nacionales. Por lo tanto estamos ante una integración del conjunto de Registros Mercantiles de los 27 Estados miembros.

En esa labor las conclusiones del Consejo se vieron precedidas por el Libro Verde que sobre la interconexión de los Registros Mercantiles elaboró en noviembre pasado la Comisión Europea y que fue objeto de un proceso de consulta. Sobre la base de sus principios, el Consejo invita a la Comisión Europea a adoptar pasos orientados a proponer las disposiciones que hagan realidad esa posible interconexión de los Registros y, por lo tanto, un acceso a toda la información contenida en los mismos.

Se señala como una posibilidad a largo plazo la conexión de esa futura red europea de Registros Mercantiles con la red electrónica que introdujo la Directiva de transparencia (Directiva 2004/109/EC) para que la información electrónica que las sociedades cotizadas están obligadas a facilitar, también esté disponible a través de la futura red de Registros europeos.

Madrid, 28 de mayo de 2010

Refinanciaciones y responsabilidad bancaria

Como anuncié en una entrada anterior, se celebró la semana pasada la Jornada que sobre Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: balance y perspectivas de regulación organizó nuestro Departamento con variados apoyos y bajo la dirección de la Profesora Juana Pulgar. Como señalé al inicio de mi intervención en la mesa redonda vespertina, durante el curso que termina nuestro Departamento de Derecho mercantil ha desarrollado una más que notable actividad en la organización de eventos. Es un motivo de satisfacción para cuantos lo integramos, que nos beneficiamos de las sucesivas oportunidades de debatir temas de interés con compañeros de otras Universidades (españolas y extranjeras) y de otros sectores profesionales. Vaya por ello mi explícito agradecimiento a nuestro Director, el Profesor Gaudencio Esteban y a todos los mercantilistas complutenses que, muchos de ellos desde el anonimato y de la paciente organización de los aspectos menos visibles de esos eventos, han hecho posible un curso tan satisfactorio.

Las refinanciaciones están de moda. De triste actualidad, porque han sido el reflejo de la crisis económica y de algunas operaciones que se afrontaron hace no muchos años sobre bases financieras y empresariales que han desaparecido. Las refinanciaciones son un ejercicio de realismo compartido: de acreedores y deudores. Compartir es repartir los efectos de la refinanciación, pero en la perspectiva preconcursal, se trata de evitar que las refinanciaciones supongan una ventaja para los acreedores que las conceden, que se “preparan” con la complicidad del deudor para un eventual concurso, obteniendo mejores garantías o encauzando sus créditos hacia categorías privilegiadas.

Es conocido que la reforma de la Ley Concursal por medio del Real Decreto-Ley 3/2009 prestó especial atención a las refinanciaciones, con el ánimo de atenuar el rigor que implicaban las acciones rescisorias a la hora de concluir imprescindibles refinanciaciones para algunas grandes empresas. Las resolución adoptadas hasta entonces por nuestros Juzgados de lo mercantil obligaban a introducir un marco normativo especial, que evitara que refinanciaciones objetivamente orientadas a contribuir a la viabilidad del deudor y a alejar el concurso, terminaran por convertirse en fuente de mayores problemas para los refinanciadotes si, al final, acaecía el concurso. Desde ese punto de vista, las refinanciaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la nueva disciplina (la contenida en la Disposición adicional cuarta de la LC) se vieron favorecidas por un mayor grado de seguridad jurídica. Ello no supone que desaparecieran los problemas desde la perspectiva de las entidades. En particular, porque las refinanciaciones pueden implicar acuerdos que, analizados en el seno del concurso, sirvan a algún acreedor o a la administración concursal para plantear la responsabilidad de las entidades crediticias, tanto en los supuestos retardos o agravamiento del concurso, o para atribuir a éstas la condición de administradores de hecho u administradores en la sombra de la entidad insolvente, con lo que ello supone en materia de clasificación de créditos en el concurso, pero también en la responsabilidad societaria que accionistas o acreedores puedan también exigir.

Esas y otras vías pueden ser esgrimidas contra las entidades para acabar convirtiendo la refinanciación en una fuente de responsabilidad. A pesar de la amplitud de planteamientos imaginables, en mi intervención sostuve que es muy complejo que prospere la acción de responsabilidad a partir de los supuestos daños inherentes a una refinanciación. Esa opinión se fundamenta en que las condiciones legales a las que se somete la refinanciación en la Disposición adicional cuarta LC permitirán contar con una prueba documental sólida acreditativa de que la refinanciación se correspondía con un plan de viabilidad del deudor y que tal extremo se vio ratificado por el informe del experto independiente que menciona la Disposición señalada.

En las refinanciaciones que no caen dentro del ámbito de aplicación de la citada Disposición, el debate está mucho más abierto, si bien puede decirse que les será de aplicación el régimen general. En materia de rescisión, de responsabilidad concursal, de otros tipos de responsabilidad.

Madrid, 26 de mayo de 2010

Sobre el mandato del Consejero Delegado y otras reglas de funcionamiento de la gestión de grandes empresas

Hace algunos días leí en el diario económico alemán Handelsblatt una noticia que tenía un titular indudablemente atractivo: Karrieren von Vorstandschefs enden immer schneller. Desde hace muchos años se viene acuñando el término Deutschland AG como la expresión de las características singulares que en materia de propiedad y poder presenta el mercado alemán. Lo que pone de manifiesto la noticia a la que me refiero es que se están produciendo cambios relevantes en el gobierno de las grandes empresas alemanas, y que Alemania se ha convertido en el país en el que con mayor rapidez son sustituidos los primeros ejecutivos de los grandes grupos empresariales.

La observación se concentra sobre el mandato de los primeros ejecutivos (el equivalente a nuestro Consejero Delegado) o presidentes del Vorstand, cuya duración media ha bajado a 6,7 años, cuando hace apenas 7 años ese mandato superaba los 9 años. Estos datos se desprenden de un interesante Informe de la consultora Booz & Co, sobre el que luego volveré, que ha analizado esa misma variante en el plano internacional. En la crónica de la periodista Katrin Terpitz aparece una reflexión que me ha parecido interesante, pues conecta la evolución registrada en Alemania con los cambios que en la regulación y en el funcionamiento de la administración de las grandes empresas se han producido por influencia del movimiento para un mejor gobierno corporativo. En este caso, el mayor rigor con el que se enjuicia la actuación de los Consejos de Vigilancia ha llevado a éstos a, ante situaciones de dificultades o pérdidas, acelerar el relevo del primer ejecutivo (que una vez destituido ya no puede incorporarse al Aufsichtsrat hasta que pasen dos años), como expresión de una cierta diligencia. Tendencia que se critica por lo que supone de inseguridad para el conjunto de la organización empresarial, aunque sea por la situación de interinidad que acompaña toda sucesión y a pesar de que la experiencia acredite que en la mayoría de los supuestos (el 80 %) el sucesor ya estaba integrado en el Vorstand. Lo que parece fuera de duda es que esa reducción del mandato medio de un primer ejecutivo afecta a la forma de dirigir la empresa, sobre todo porque implica la búsqueda inmediata de beneficios desde el principio del mandato, como forma de alejar la temible sustitución.

El Informe de la consultora Booz & Co es, en verdad, la versión más reciente de una investigación que se viene haciendo desde el año 2000, pero que en esta edición cobra mayor interés por los efectos de la crisis sobre la forma de gestionar las grandes corporaciones. Del Informe señalado, que se titula CEO Succession 2000–2009: A Decade of Convergence and Compression, me limitaré a transcribir algunos párrafos con incidencia sobre el gobierno corporativo.

El primero, apunta a sus conclusiones generales (p. 2):

“The tenure of a CEO is becoming shorter and more intense, the margin for error or underperformance is narrow, and the role of CEO increasingly excludes the job of also being chairman. On the other hand, the CEO increasingly engages with the board of directors, and also tends to have more opportunity to consult with the chairman”.

El segundo, a la separación entre los cargos del Consejero-Delegado o primer ejecutivo y el de Presidente del Consejo, aunque para éste último suelen ser elegidos, precisamente, quienes han ocupado el primero (p. 4):

“• A separate and overseeing chairman. More American and European companies are splitting the CEO and chairman roles. At the outset of the decade, roughly half of the North American and European CEOs entering office were named chairman and CEO. In 2009’s incoming class, that number had fallen to 16.5 percent in North America and 7.1 percent in Europe.

Having split the roles, companies in North America and Europe are increasingly appointing the outgoing CEO to the chairman post, with the incoming chief executive as the chairman’s 'apprentice'”.

El tercer párrafo se ocupa de la elección de “insiders” (p. 5):

“• A trend toward appointing insiders (for good reason). Four out of every five times, boards around the world choose insider candidates when selecting a CEO, and that ratio has been broadly consistent for 10 years —with relatively minor regional variations. On average over 10 years, the CEOs who departed from companies in Europe and the rest of Asia were insiders 73 percent and 72 percent of the time, respectively, compared with 80 percent in North America and 96 percent in Japan”.

Los tiempos difíciles aconsejan confiar en la experiencia (p. 6):

“• Experience and stability in turbulent times. It’s no accident that planned successions have been increasing for the past three years on a global basis. In a time of economic upset and severely clouded visibility, boards have been loath to make sudden moves. But the preference for stability and experience predates the recession.

Boards have long sought seasoned CEOs, and, indeed, the percentage of outgoing CEOs with prior CEO experience in a public company has trended upward, more than doubling over the past 10 years, although that trend may have peaked in 2007”.

La última reflexión destacable se refiere a la conveniencia de que el CEO se apoye en el Consejo (pp. 11 y 12):

“2. Engage with the Board as a Strategic Partner

The most effective CEOs practice a corporate version of the Golden Rule: When engaging the board, do unto it as you would have your business units do unto you. Just as you want your business leaders to engage you as their strategic partner, keeping you informed of the good, the bad, and the ugly in a transparent fashion, so too should you engage the board. This is especially important if you are the CEO but not the chairman of the board.

In most companies in the past, CEOs kept the board at a distance, involving its members in strategy only at yearly off-site meetings. Given the pressure now being placed on the board, and the level of accountability expected from management, this approach is no longer sufficient; board members need to take part in the strategic conversation of a company as it develops. Otherwise, they may focus overmuch on risk mitigation, a hallmark of inexperienced or uninformed boards”.

Madrid, 25 de mayo de 2010