Cerrado por vacaciones

Llegan las vacaciones para este blog. Nos vemos en septiembre.

A lo largo de este “curso” he intentado mantener el interés de las entradas, tratando de ser fiel al propósito que inspiró la creación del blog. Para ello he contado con los comentarios y críticas de muchos lectores, que he tratado de atender, rogando disculpas a aquellos a los que no he tenido ocasión de responder.

¡Buenas vacaciones a todos!

Madrid, 30 de julio de 2010

Dos apuntes más sobre la retribución de los administradores

Como no quiero cansar la atención de los lectores de este blog con argumentos ya manidos, esta entrada sobre la retribución tiene una finalidad estrictamente informativa. El primer apunte lo motiva el reciente artículo del Profesor de la Universidad de Valencia, Tomás Vázquez Lépinette, con título ilustrativo: “La retribución de los administradores en tiempos de crisis: nuevos hechos, nuevo Derecho. Especial referencia al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible”, RDBB 118 (abril-junio 2010), pp. 197-216. Ya advertí en una entrada redactada al hilo de la presentación del Proyecto de Ley, que esa futura norma planteaba una reforma de calado en esta materia. El profesor Vázquez Lépinette cerró su trabajo el 31 de marzo pasado (antes de la presentación del Proyecto de Ley), lo que no atenúa el interés de su trabajo y de sus opiniones. Entiende que las reformas en materia de transparencia son acertadas, pero que deberían regularse también “aspectos sustantivos de la retribución”.

El segundo apunte es internacional y lo inspiran los datos que facilita la edición de ayer de The Wall Street Journal sobre el panorama que ofrecen las grandes corporaciones estadounidenses en este terreno. Incluye un amplio ranking sobre los pagos a los administradores ejecutivos en los últimos diez años. El líder aparece en el título Oracle's Ellison: Pay King. Más interés que el cuánto ganan los afortunados líderes empresariales tiene la cuestión de si les acompañan en tan feliz singladura los accionistas. La respuesta no es favorable. Transcribo los párrafos más claros al respecto:

“The survey shows that only some of the best-paid executives in the decade oversaw great stock gains for shareholders.

The size of executive pay packages, and the ways companies try to align executive pay to shareholder returns, became a heated political topic at several points in the last 10 years, especially in the wake of accounting scandals early in the decade and the Wall Street collapse of 2008. Critics say stock options sometimes work too well—pushing executives to make risky moves that lift the stock price in the short run, but ultimately hurt the company.

Oracle shareholders saw the value of their stock triple, while shareholders of Apple saw their stock soar nearly 12 times over. But shareholders of another tech giant, Dell Inc., lost 66% of the value of their stock during the decade, while CEO Michael Dell, who launched the computer maker in his dorm room in the 1980s, brought home $454 million.

Four of the 10 highest-earning executives ran companies whose shareholders lost money over the decade: IAC/InterActive, Countrywide, Capital One and Cendant Corp.

The disparity between those CEOs' fortunes and those of their shareholders is "pretty depressing," and "suggests there's a fair amount of pay without performance," said Jesse Fried, a law professor at Harvard University and co-author of a 2004 book, "Pay Without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation." But Steven Kaplan, a professor at the University of Chicago's Booth School of Business, said that in general, "the guys who got the big payoffs deliver”.

En definitiva, dos apuntes que nos llevan al debate permanente: los datos revelan una falta de coherencia (es un eufemismo: se trata de una enorme contradicción) entre la retribución de los administradores y los beneficios de los accionistas en un mismo período. La opinión se proyecta sobre si la solución corresponde a la Ley y, en caso afirmativo, con qué orientación.

Madrid, 28 de julio de 2010

Acta notarial y eficacia de los acuerdos sociales

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha supuesto un muy notable esfuerzo de ordenación de un sector clave de la legislación mercantil, mediante la refundición de normas que establecen el régimen de las formas societarias más difundidas en la vida empresarial española. En esa refundición se encuentra el lector algunas novedades que suponen un cambio con respecto a la situación anterior. Tal sucede con un extremo importante en el desarrollo de las juntas generales como es el recurso al acta notarial.

Dispone el artículo 203.1 LSC:

“1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

La disparidad entre las soluciones adoptadas sobre la misma cuestión por la LSA y la LSRL se reseñaron en el artículo sobre “El acta notarial”, redactado con Blanca Villanueva, en el que decíamos:

“Con carácter general, las opiniones doctrinales son unánimes en la determinación de la falta de efectos que para la propia junta tiene esa conducta irregular de los administradores. La falta de acta notarial no implica un vicio de constitución, lo que no impide a los accionistas solicitantes formular la oportuna protesta al inicio de la junta como presupuesto de ulteriores acciones impugnatorias o de exigencia de responsabilidad o para impedir que su silencio se entienda como un desistimiento de la solicitud ignorada o, en fin, como una aprobación de que el acta de la junta se redacte por el Secretario, en lugar de por el notario. Por esa razón, no estará justificada ni la petición de los accionistas para que se suspenda la junta, ni ese mismo acuerdo de los administradores, que pueden esgrimir la situación creada por ellos como argumento que les sirva para dilatar la celebración de la junta y la adopción de los acuerdos que no son de su interés, ni del de los accionistas vinculados con los administradores.

Tampoco afecta la falta de acta notarial a la validez y eficacia de los acuerdos de la junta. Como señaló acertadamente la STS de 5 de febrero de 2002, la antijuricidad que afecta a la documentación de la junta no puede extenderse a los acuerdos adoptados. El régimen de la sociedad anónima se aleja de la solución acogida en el de la sociedad limitada, que refuerza la relevancia del acta notarial al establecer que, habiendo sido solicitada por socios legitimados (que son los titulares del cinco por cien del capital social), ”.

En la Exposición de Motivos de la LSC se hace referencia a lo que significa la labor armonizadora desarrollada por ese texto legal:

“En fin, el mandato de armonización impone la supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón”.

Se advierte así que se ha generalizado para todas las sociedades de capital la solución que hasta ahora sólo regía con relación a las sociedades limitadas. Es una opción que refuerza la imperatividad de atender la solicitud de accionistas o socios y requerir de un Notario su asistencia a la junta para que levante el acta. Resultaba absurdo que, en el caso de una sociedad anónima, el accionista que veía desatendida su legítima solicitud de la presencia de un Notario encargado de levantar el acta de la Junta, tuviera que asumir la carga de impugnar. La solución acogida en el art. 203.1 LSC desplaza las consecuencias de no cumplir la solicitud o requerimiento del accionista sobre la propia sociedad –que verá que sus acuerdos se ven privados de eficacia- y sobre los administradores responsables de esa anomalía.

Madrid, 22 de julio de 2010

Suscripción preferente e igualdad: una recomendación bibliográfica

En relación con la cuestión de la igualdad de trato de los accionistas, de la que me he ocupado en alguna anterior entrada, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 2008 (Asunto C-338/06, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España) tuvo una especial influencia. En relación con el impulso que esa Sentencia tuvo sobre la cuestión en nuestro ordenamiento [acrecentado por la expresa acogida del principio de igualdad de trato en el art. 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) -añadido por la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales- y ahora en el art. 97 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)], deseo destacar el oportuno e interesante libro de la Profesora de la Universidad Autónoma de Madrid, Cristina García Grewe El derecho de suscripción preferente como problema [Madrid (2010), 170 páginas], que como su subtitulo destaca, es un comentario a aquella Sentencia del Tribunal europeo, cuyo texto además incluye como anexo. La autora analiza la relación entre el principio de igualdad y la regulación del derecho de suscripción preferente.

Al margen de la recomendación bibliográfica, llamo la atención sobre el hecho de que la refundición de la disciplina de nuestras sociedades de capital haya convertido el de igualdad de trato en un principio general para esa clase de sociedades. Anteriormente, la única forma societaria que contaba con un reconocimiento expreso era, como he indicado, la sociedad anónima. Ahora, los socios de limitadas y de comanditarias por acciones pueden esgrimir ese mismo principio.

Por otro lado, el art. 320 LSC formula una conexión del “principio de paridad de trato”, de nuevo con un alcance general. La novedad radica en la rúbrica del precepto, pues su contenido reproduce el del art. 164.4 LSA, que se extiende ahora a las sociedades limitadas.

Madrid 21 de julio de 2010

En recuerdo del Prof. Luis Ignacio Sánchez Rodríguez

Nuestra Facultad se tiñe de luto. El pasado 19 de julio conocimos el fallecimiento de Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Catedrático de Derecho Internacional público. Su autoridad y prestigio eran conocidos, resultado de una larga trayectoria académica, truncada de forma abrupta. Además de a un gran jurista complutense, despedimos a un afable y magnífico compañero. Mis condolencias a su familia. Descanse en paz.

Madrid, 21 de julio de 2010

Del activismo de los inversores y de su fomento por los supervisores

Algunos comentarios a partir del anuncio que hizo recientemente la Presidenta de la Securities and Exchange Commission (SEC) de nuevas reglas que deben afectar el papel que juegan los inversores y accionistas en las sociedades cotizadas estadounidenses. La información la ofrecía The Washington Post: “SEC Chairman Mary Shapiro considers overhauling rules to help investors”. Antes de entrar en cuáles son los cambios que se quieren presentar a finales de este verano cabe formular una breve reflexión sobre los efectos de esa previsión. La regulación de los mercados de valores es un ámbito en el que el factor internacional hace que las normas sean cada vez más afines, pues no es razonable que ante una libertad de inversión global que, desde luego, comprende a los principales mercados (europeos y asiáticos, además de americanos), se contemplen los cambios en un ordenamiento como carentes de repercusión en los demás. Si lo que se plantea por la SEC es fortalecer o impulsar la posición corporativa de los accionistas, es difícil justificar que los eventuales efectos positivos de esa tutela no sean imitados por otros mercados. Es la expresión normativa de la competencia entre los mercados de valores por captar inversiones.

Vayamos al grano. Se anuncian dos reformas. La primera es informativa y afectaría al contenido de la información periódica que las sociedades deben facilitar, en particular con respecto a los riesgos que afronta la sociedad y las medidas introducidas para atenuar sus efectos, en el caso de que se verifique el citado riesgo. La segunda medida es mucho más relevante, se inserta en el movimiento de la representación de los accionistas frente a otros grupos (que se discute bajo el término proxy access), limitando el poder de los administradores a través de una mayor presencia de los inversores.

La SEC se plantea revisar el uso de las delegaciones de los accionistas:

“First up this Wednesday will be an agency request for public comment on whether it should propose rules to ensure that companies provide their investors with additional information about shareholder votes.

SEC officials want to know whether the millions of votes cast each year supporting and opposing corporate board candidates are being accurately tabulated -- and whether companies are able to communicate effectively with shareholders about when shares may be voted by brokers and mutual funds on behalf of individual investors”.

Especial atención merece el proyecto destinado a una participación directa de los accionistas (parece que se exigirá una cierta antigüedad) en la designación de determinados consejeros:

“The agency is also moving ahead with a proposal to make it easier for shareholders to team up to nominate directors to corporate boards, an issue known as proxy access. Today, this is very difficult at most companies. The SEC has released a proposal that would let shareholders who have invested in a company for a long time nominate directors.

Corporate America has long resisted expanding proxy access out of concern that investors backed by environmental or union interests would attempt to hijack the board nomination process. And advocates for the nation's business community, such as the Chamber of Commerce, stand ready to sue if there are any weaknesses in the rule passed by the SEC.

The threat of a defeat in court has delayed the agency's effort to pass new proxy access rules, which were originally supposed to be in place for the corporate voting season this past spring”.

Completando la información transcrita, la SEC colgó en su web el pasado día 14 un documento CONCEPT RELEASE ON THE U.S. PROXY SYSTEM, de más de 150 páginas y sobre el que solicita comentarios públicos en el plazo de 90 días. La finalidad de esa consulta la explica en su primera página:

“The Commission is publishing this concept release to solicit comment on various aspects of the U.S. proxy system. It has been many years since we conducted a broad review of the system, and we are aware of industry and investor interest in the Commission’s consideration of an update to its rules to promote greater efficiency and transparency in the system and enhance the accuracy and integrity of the shareholder vote. Therefore, we seek comment on the proxy system in general, including the various issues raised in this release involving the U.S. proxy system and certain related matters”.

Dado que el asunto tiene una enorme trascendencia para la América corporativa (para sus protagonistas, para su funcionamiento y para sus supervisores), existe un abundante material de debate que se ha acumulado en estos años. Una muestra cualificada puede encontrarse en la Proxy Access Roundtable que organizó el pasado mes de octubre de 2009 el Programm of Corporate Governance de la Harvard Law School, cuyas sesiones matutinas llevaban como título la pregunta Should the SEC Provide a Proxy Access Regime?. El debate fundamental entonces era si el sistema de representación reclamaba una intervención del supervisor o si debía dejarse a la autorregulación. La respuesta empieza a perfilarse.

Madrid, 19 de julio de 2010

La función del auditor

Hace pocos días refería la reforma de la legislación española en materia de auditoría, que a su vez estaba motivada por la correspondiente de la legislación europea. Cambios normativos que tienen que ver con la incidencia que adquieren ciertas situaciones acaecidas en mercados locales o internacionales cara a cuestionar el papel del auditor. Un buen ejemplo de esa cíclica revisión de los planteamientos normativos adoptados y de la eficacia de las medidas adoptadas a su amparo la ofrece la información que hace unos días incluía The Washington Post con un título claro: Critics question effectivenes of auditing oversight board.

El destinatario de esas críticas es el Public Company Accounting Oversight Board cuya creación y funciones explica en la introducción de su web:

“The PCAOB is a private-sector, nonprofit corporation created by the Sarbanes-Oxley Act of 2002 to oversee the auditors of public companies in order to protect investors and the public interest by promoting informative, fair, and independent audit reports.

The Act required that auditors of U.S. public companies be subject to external and independent oversight for the first time in history. Previously, the profession was self-regulated.

The five members of the PCAOB Board, including the Chairman, are appointed to staggered five-year terms by the Securities and Exchange Commission (SEC), after consultation with the Chairman of the Board of Governors of the Federal Reserve System and the Secretary of the Treasury.

The SEC has oversight authority over the PCAOB, including the approval of the Board’s rules, standards, and budget.

The Act established funding for PCAOB activities, primarily through annual fees assessed on public companies in proportion to their market capitalization”.

Se trata de un organismo creado en respuesta a las distintas crisis empresariales acaecidas en el mercado norteamericano en torno al año 2000. Su creación no ha estado exenta de polémica, como acredita que el pasado mes de junio el Tribunal Supremo rechazara una demanda que cuestionaba la constitucionalidad del citado organismo. La actual crisis financiera ha vuelto a reabrir el debate en torno a la eventual responsabilidad de los auditores en algunos de los episodios más notables vividos por el sistema financiero norteamericano con mención destacada hacia las hipotecas y valores subprime. La argumentación es la ya conocida, que analiza lo acaecido en relación con concretas entidades financieras o sociedades cotizadas y las críticas que ha merecido la actuación del auditor en cada caso. A partir de esos episodios, se formula una afirmación categórica sobre el incumplimiento general por los auditores de su función.

Asistimos a un error de planteamiento. El acaecimiento de una crisis financiera no puede convertirse en sinónimo de un general fracaso de los auditores. Habrá ciertos casos en los que, sin duda, el auditor fue negligente o no cometió su verificación a las normas de auditoría. Pero en otros muchos supuestos, los auditores habrán actuado de forma correcta, lo que no descarta que se produzcan situaciones perjudiciales para los accionistas o los acreedores, que se pueden justificar por muchos y complejos factores. Han transcurrido algunos decenios desde que una sentencia dictada por un Tribunal británico llamó la atención sobre lo que describió como una expectation gap en cuanto al papel del auditor de cuentas. Creo que ese defecto se mantiene y que si no se afronta con cierta serenidad va a provocar una permanente inestabilidad en el marco institucional y de supervisión de los auditores (con cambios normativos sucesivos y con la búsqueda de nuevos supervisores) y, lo que es peor, alentando una errónea comprensión entre los interesados de cuál es la función legal atribuida al auditor.

Madrid, 16 de julio de 2010