Los accionistas que responden de las multas de la sociedad

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha publicado su Sentencia en el asunto C-81/09 (Idrima Tipou AE v Ipourgos Tipou kai Meson Mazikis Enimerosis), dictada el pasado 21 de octubre de 2010, y que se ocupa de un tema siempre interesante como es la compatibilidad del Derecho europeo con determinadas limitaciones que afectan a los accionistas en sociedades que llevan a cabo una determinada actividad económica. En este caso lo que se debatía era la legislación griega aplicable a aquellas sociedades que gestionan canales de televisión y no se trataba simplemente de evaluar los límites a las participaciones en ese capital (con un límite máximo del 25%), sino que las multas impuestas a una sociedad televisiva debían de ser satisfechas por aquellos accionistas que tuvieran una participación igual o superior al 2,5 %. Al parecer, en un programa determinado se habían producido afirmaciones que se consideraron perjudiciales para la reputación de distintas personalidades y ello llegó al Ministerio griego a imponer una multa a la sociedad y a algunos de sus accionistas titulares de participaciones superiores a ese porcentaje.

El Tribunal se ocupa de analizar la compatibilidad con el Derecho europeo de este tipo de multas a los accionistas, que suponen infringir el principio de responsabilidad limitada de los accionistas de forma evidente. Transcribo el párrafo más relevante de la nota de prensa que informa de la Sentencia:

“It follows that the principles of freedom of establishment and of the free movement of capital preclude national legislation which imposes fines for infringement of the legislation and rules of good conduct governing the operation of television stations not only on the company which holds the licence to found and operate the television station but also jointly and severally on all shareholders with a holding of over 2,5%”.

Madrid, 27 de octubre de 2010

Los peores mercados para los consumidores europeos

Una de las características más conocidas del Derecho comunitario ha sido la tutela de los derechos de los consumidores. Son incontables las disposiciones que en nuestro ordenamiento han trasplantado las iniciativas europeas adoptadas en ese sentido. Por ello me parece oportuno subrayar la publicación reciente de los resultados de distintos estudios que la Comisión Europea ha impulsado para conocer cuál es el grado de protección y satisfacción de los consumidores en los distintos mercados. En la nota de prensa difundida el pasado día 22, a través de la cual se puede acceder a la totalidad de la información utilizada, se pone de manifiesto que los tres mercados en los que menos confían los consumidores de la Unión Europea son los que comprenden los servicios financieros(inversiones, pensiones y valores), los servicios inmobiliarios y, por último, la prestación de servicios de Internet. Dado que esos estudios parecen haber estado realizados con unas características que aseguran que sus resultados entroncan con la realidad de los mercados europeos, no es descartable que se adopten medidas adicionales para reforzar la tutela jurídica de los consumidores en relación con ellos. Me limito a transcribir los resultados principales que incluye la nota publicada por la Comisión:

"- Desde la perspectiva del consumidor, tres mercados de servicios obtienen los resultados más bajos de forma sistemática, independientemente de si se ha tomado en consideración o no el tamaño de los países de la UE. Se trata de los mercados de «inversiones, pensiones y valores», «servicios inmobiliarios» y «prestación de servicios de internet».

- Los tres mercados de bienes que han obtenido peores resultados son «automóviles de ocasión», «prendas de vestir y calzado» y «carne» (encontrará información más detallada en el documento MEMO/10/514).

- El de «Libros, revistas y periódicos», así como el de «Servicios culturales y de ocio» se encuentran entre los mercados con mejores resultados.

- Para los consumidores, las aerolíneas se sitúan en la mitad superior de la lista, por encima de todos los demás servicios de transporte, especialmente durante un periodo muy difícil para la industria”.

Madrid, 27 de octubre de 2010

UNCITRAL y los nuevos retos en materia de insolvencia transfronteriza

En la evolución del Derecho de la insolvencia, tanta importancia como las legislaciones nacionales van cobrando los trabajos que se realizan en el ámbito internacional. Son trabajos que están inspirados en algo tan elemental como intentar una aproximación de legislaciones que aporte un mayor grado de seguridad y de previsibilidad a las disposiciones aplicables a aquellos concursos frecuentes en los que los efectos de la insolvencia comprenden a empresas multinacionales o a grupos de esas ciudades presentes en distintos Estados.

A esos efectos, siempre ha sido conveniente el seguimiento del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL). El citado Grupo –al que ya he dedicado alguna entrada-, contempla la próxima celebración de su 39º período de sesiones los días 6 a 10 de diciembre de 2010, en Viena.

Debo recordar que los trabajos del citado Grupo en estos últimos años han estado orientados al establecimiento de un interesante régimen de la insolvencia de los grupos y que, culminada esa labor, ahora se planteaba qué dirección dar a los nuevos trabajos. Éstos van a estar orientados a temas de gran transcendencia, no sólo desde la perspectiva de la armonización internacional, sino también de la adopción de soluciones que puedan ser tomadas en cuenta por ordenamientos nacionales, como puede suceder en el caso español con la reforma concursal actualmente en fase de preparación.

Los trabajos anunciados en el citado Grupo (recogidos en el documento A/CN.9/WG.V/WP.94), se orientan en primer lugar a la definición de lo que es el centro de los principales intereses y a algunos aspectos procesales propios de los concursos transfronterizos:

"7. El primer tema se refiere a la propuesta de los Estados Unidos descrita en el párrafo 8 del documento A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.1, de que se dé orientación a los Estados sobre la forma de interpretar y aplicar determinados conceptos de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (la Ley Modelo) relacionados con el centro de los principales intereses y, posiblemente, de que se elabore una ley modelo o disposiciones modelo sobre el régimen de la insolvencia en que se regulen determinadas cuestiones del derecho internacional de la insolvencia, como la jurisdicción, el acceso a los tribunales extranjeros y el reconocimiento de procedimientos extranjeros, y que, al hacerlo, no se obstaculice la eventual preparación de una convención”.

El segundo tema de no menor importancia es el análisis de las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos en situaciones de insolvencia y preinsolvencia:

“8. El segundo tema se refiere a las propuestas del Reino Unido (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4), de INSOL International (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3) y del International Insolvency Institute (A/CN.9/582/Add.6) relativas a la responsabilidad y a las obligaciones de los directores y ejecutivos de una empresa en situación de insolvencia y preinsolvencia. A raíz de las inquietudes planteadas durante el extenso debate, la Comisión convino en que, en relación con ese tema, se trataran únicamente las responsabilidades y obligaciones derivadas del contexto de la insolvencia, sin que hubieran de abordarse aspectos de responsabilidad penal ni cuestiones estrictamente del ámbito del derecho de sociedades”.

Finalmente, se anuncia la elaboración de un documento que debe de estar al servicio de los jueces especializados en materia de la insolvencia y que sirva para ofrecer a esos órganos jurisdiccionales lo que se define como una perspectiva judicial en la aplicación e interpretación de la Ley Modelo. Este documento lo elaborará la Secretaría de la Comisión y se pondrá a disposición de los jueces probablemente a lo largo del año 2011.

Madrid, 26 de octubre de 2010

No procede cambiar las reglas con el partido en juego

Como continuación de la entrada que hace unos días dediqué a la OPA anunciada por ACS sobre HOCHTIEF, me permito recoger las informaciones que hacen referencia a la que pudiera ser una reacción aún no determinada del Gobierno alemán. Me produjo una cierta sorpresa leer en la edición del pasado lunes día 18 de octubre en Expansión el anuncio de una próxima intervención gubernativa o de un cambio en la regulación de las OPAS como forma de intentar frenar la oferta del grupo español sobre su participada alemana. En portada se incluía el siguiente titular: “Alemania quiere cambiar su ley de opa para frenar a ACS” y en páginas interiores el título remachaba la noticia: “Alemania estudia cambiar la ley para dificultar a ACS el control de Hochtief”. De especial interés era el texto incluido en la sección “La Llave”, que lleva por título: "Merkel se cruza en la opa de ACS":

“El Gobierno alemán estudia revisar su legislación sobre ofertas públicas de adquisición de acciones ante la polémica suscitada por la opa de la constructora española ACS sobre la alemana Hochtief. El hecho de que la oferta de la empresa que preside Florentino Pérez sobre el 100% de Hochtief esté muy por debajo de la cotización de la constructora alemana ha despertado las sospechas del Gobierno alemán.

¿Quién estaría dispuesto a acudir a una oferta que paga por las acciones menos de lo que valen en el mercado y en la que además no se ofrece dinero sino títulos de otra empresa? La lógica dice que nadie. La interpretación de los expertos es que ACS no pretende realmente hacerse con el control de la alemana en este primer paso sino obtener el número mínimo de acciones que le posibilitan sobrepasar el límite del 30% en Hochtief –ahora tiene el 29,9%– por el que la legislación germana exige lanzar una opa.

Una vez superado mínimamente este obstáculo, ACS podría comprar en el futuro, en el momento y en las cantidades que quiera, acciones de Hochtief hasta tomar el control sin necesidad de realizar ninguna otra opa adicional. Otras legislaciones como la española obligan a presentar nuevas ofertas cuando se sobrepasan diferentes porcentajes o si hay cambios importantes en el consejo. Una nueva regulación no tendría por qué afectar a la operación en curso (superar el 30%), pero sí podría encarecer o dificultar la futura toma de control de ACS en Hochtief”.

En la edición de ayer de ese mismo Diario y bajo el título "Merkel toma distancia en la opa de ACS", parece que la postura gubernamental se aclara a favor de un menor intervencionismo, dejando que la defensa frente a la eventual oferta se limite a las medidas que ya están permitidas por la normativa actualmente en vigor. La postura de la Administración alemana merece elogios en la siempre interesante opinión de Manuel Conthe, publicada hoy también en la edición en papel de Expansión (p. 7): “El disparo de Florentino”. Allí se dice:

“La reacción de Hochtief y de las autoridades alemanas ha sido, al menos hasta ahora irreprochable. Los directivos de la compañía alemana tienen el deber de utilizar todos los medios legales posibles para forzar a ACS a elevar su oferta, entre los que está buscar ofertas competidoras. A esa estrategia defensiva parece obedecer la solicitud que han hecho en Australia a la institución supervisora del mercado de valores –la ASIC- de que ACS tenga que lanzar una opa en metálico por Leighton, su filial local (la petición de los directivos de Hochtief se asemeja al supuesto de las tomas de control indirectas o sobrevenidas del artículo 7 de nuestro Real Decreto de opas). Los gestores australianos de Leighton han pedido que, si ASIC no exige finalmente esa opa, su filial pueda mantener su autonomía, a pesar del cambio de control en su accionista mayoritario.

Los comentaristas y autoridades alemanas se han preguntado si no sería conveniente modificar la legislación, para que necesite lanzar una nueva opa quien franquee el 50% del poder de voto. Pero el portavoz del Gobierno Federal aclaró el lunes que éste no tiene intención de promover ninguna reforma legislativa que entorpezca la toma de control de compañías alemanas por inversores extranjeros. ¡Qué actitud tan distinta a la que adoptó el Gobierno español en 2007, cuando la alemana E.ON presentó una oferta competidora por Endesa!”.

La experiencia revela que una de las tentaciones más notables y una de las expresiones más claras del nacionalismo económico es la de incurrir de manera urgente en cambios normativos, que no abundan precisamente en favor de la seguridad jurídica. En todo caso remito al lector a la información de ayer del citado Diario en donde se contienen pequeños apuntes sobre la reacción que los problemas de OPAS formuladas por sociedades extranjeras están planteando en los principales mercados del mundo.

Me he asomado también a las informaciones que sobre este asunto recoge la prensa alemana: ¡Queda mucho partido!

Madrid, 20 de octubre de 2010

Otra opinión sobre la supresión de la limitación del número máximo de votos de un mismo accionista

Quiero mencionar una nueva contribución sobre la supresión en las sociedades cotizadas de la posibilidad de que los estatutos establezcan un límite al número máximo de votos de un mismo accionista que contemplaba el art. 105.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy el artículo 515 de la Ley de Sociedades de Capital). En este caso lo hago con especial satisfacción, porque se trata de la contribución que firma mi compañera complutense y amiga, la Profesora Carmen Alonso Ledesma, en el Diario La Ley nº 7490 (18 de octubre de 2010). En su título “Legislar con prisas conduce, casi siempre, a cometer errores: la supresión de la limitación de voto en las sociedades anónimas cotizadas y la posible nulidad, en la materia, del reciente Texto Refundido de las Sociedades de Capital”, se adivina una postura crítica con la medida aprobada.

En primer lugar, la crítica ofrece distintos argumentos que, en opinión de la autora, permiten dudar de la oportunidad de la medida sobre la base de la justificación de la protección del inversor. Para ello ofrece distintas ideas basadas en los datos empíricos sobre la posibilidad de llevar a cabo operaciones de control en aquellas sociedades en las que existía tal limitación en el número máximo de votos. En segundo término, en lo que es una novedad con respecto a las contribuciones doctrinales que hasta ahora se han producido, se apunta en el citado artículo la posible nulidad de la medida. El hecho de haberse tramitado en la forma que se hizo la supresión de aquella limitación ha dado lugar, de acuerdo con la Profesora Alonso, a dos vicios que en su opinión pudieran llevar a la declaración de nulidad de la citada medida normativa. El primero, el exceso del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital con respecto a la Ley de Delegación que en su día se aprobó. En segundo término, la irregularidad que la autora advierte en la carencia del preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

Madrid, 20 de octubre de 2010

Otra Circular sobre publicidad bancaria

Cualquiera que presta una mínima atención a lo que sucede a su alrededor habrá advertido que las entidades de crédito son los grandes anunciantes. Animo al lector que durante 24 horas cuente las ocasiones en que se encuentra con una propuesta publicitaria bancaria, de cualquier tipo (préstamos, depósitos, tarjetas, etc.). Entenderá entonces la importancia que cobre cómo se legisla esa publicidad, de especial incidencia en los interese económicos de los consumidores. En España asistimos a un cambio notable en el régimen publicitario de la actividad bancaria.

Al respecto, el Banco de España aprobó la Circular 6/2010 de 28 de septiembre (BOE del 11 de octubre de 2010), que desarrolla algunos aspectos del nuevo sistema de publicidad de las entidades de crédito que estableció la Orden EA/1718/2010, de 11 de junio. La Orden llevó a cabo un cambio sustancial en lo que venía siendo el procedimiento de supervisión de la publicidad de las entidades de crédito, que a su vez estaba vinculado con el principio general de defensa de los intereses de la clientela de esas entidades. El cambio consistió en el abandono de un sistema de autorización previa que ha regido durante casi veinte años la publicidad de las entidades de crédito. Era ciertamente un régimen singular, caracterizado por su severidad, y que contrastaba no ya con los sistemas vigentes en otros Estados europeos, sino también con el hecho de que en el mercado español, mientras que la publicidad que afectaba a operaciones bancarias estaba sometida a ese régimen de autorización previa, no ocurría lo mismo con operaciones de contenido económico similar, como las que se pudieran proponer en relación con los servicios de inversión o en operaciones de seguros.

La Circular concreta los aspectos fundamentales del nuevo régimen. En primer lugar, se determinan los principios generales a los que deberá ajustarse la publicidad y los criterios generales sobre el contenido mínimo y el formato del mensaje publicitario. Para ello, la Circular señala que se ha tomado en consideración, junto a otros elementos, la experiencia que se ha acumulado durante las dos décadas que ha estado en vigor el sistema de autorización administrativa previo. Los principios se enuncian en el Anejo de la Circular.

El segundo aspecto relevante de la nueva disciplina y al que también se adecua el contenido de la Circular es el referido al control de la publicidad por parte de las propias entidades. Se tomarán en consideración los procedimientos y controles internos en cada entidad y la política de comunicación que ésta sigue con respecto a las operaciones bancarias que se proponen a los consumidores. A tal efecto, entiende la Circular, en línea con lo que determinó la Orden ministerial, que es conveniente la adhesión de las entidades de crédito a organismos de autorregulación y que su publicidad esté de alguna manera adecuada a los códigos de conducta y sistemas de regulación que en esta materia se han establecido, que se han visto especialmente fortalecidos desde la reforma que en materia de de publicidad llevó a cabo la reforma de la Ley de Competencia Desleal, introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

El tercer y último aspecto que debe de ser subrayado es el relativo al deber de custodia que se impone a las entidades. A éstas se exige que lleven a cabo una conservación de toda la documentación correspondiente a cada campaña publicitaria, que deberá de estar a disposición del Banco de España.

Madrid, 18 de octubre de 2010

Participaciones en entidades de crédito: nueva Circular

La disciplina de las participaciones significativas en entidades de crédito concita un doble interés. El primero que la supervisión de estas entidades alcanza a la determinación de quienes son los accionistas titulares de participaciones que se consideran relevantes por cuanto pueden llegar a tener influencia sobre la gestión de la sociedad. En segundo término, la atribución al Banco de España, en cuanto autoridad supervisora, de determinadas competencias en relación con el proceso de autorización de la adquisición de esas participaciones. El marco normativo español se remonta a la incorporación en la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de una serie de disposiciones que, inspiradas en el Derecho comunitario, establecen en los arts. 56 y siguientes los aspectos fundamentales del proceso de autorización administrativa de este tipo de participaciones. De los aspectos sustanciales de ese régimen legal me ocupé en dos artículos publicados en RDBB 58 (1995), p. 249 y ss. y RDBB 59 (1995), p. 685 y ss.

Haciendo uso de esa habilitación, el Banco de España publicó hace unos días la Circular 5/2010, de 28 de septiembre (BOE de 11 de octubre de 2010), que establece con detalle cuál debe ser el contenido de esa información. La Circular adopta un criterio de coordinación con otras iniciativas similares, que se producen en el ámbito europeo. La coordinación comienza por el hecho de que la información que se solicita en el anexo de la Circular está inspirada en los criterios acogidos en el Comité Europeo de Supervisores Bancarios. En segundo término, como señala el Preámbulo de la Circular, también se produce una acertada coordinación en el plano nacional, puesto que la Circular se ha elaborado en coordinación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Es un acierto basado en el hecho de que de acuerdo con el Derecho europeo y con el Derecho nacional que ha incorporado aquel procedimiento, los criterios que rigen la evaluación de la adquisición de participaciones adquisitivas en las entidades de crédito son básicamente los mismos que se pueden aplicar a las entidades aseguradoras o a las que actúan en el ámbito de los mercados de valores.

El mecanismo que se establece en la Circular, es esencialmente el de la presentación de una documentación exigida con carácter inicial o previo a la adquisición de una participación significativa en una entidad de crédito. Por participación significativa se entiende aquélla igual o superior al 20, 30, ó al 50 % de los derechos de voto o de capital de la entidad, si bien también se ha establecido como concepto de participación significativa el criterio que atiende a la concesión del control.

La autorización debe de obtenerse con carácter previo a la adquisición. Se incorpora un criterio de proporcionalidad en el sentido de que la información que se solicita cuando el adquiriente es a su vez una entidad de crédito, es mucho más reducida. Lógico si se tiene en cuenta que el potencial adquirente ya está sometido a la previa supervisión del Banco de España, que se encuentra por ello en mejor disposición de conocer y evaluar las características y capacidades del potencial comprador.

Madrid, 18 de octubre de 2010