Esta
entrada se refiere al papel que están jugando los que he calificado como “delatores” en la investigación de
conductas irregulares en el marco de los mercados financieros. Hace algunos
años publiqué un trabajo en el que analizaba la propuesta normativa derivada de
la Ley Sarbanes Oxley que convertía a
los abogados al servicio de sociedades cotizadas (incluido el secretario del
consejo de administración) en potenciales delatores. Aquel E-print
se convirtió en un posterior artículo [“¿Puede el abogado societario actuar
como delator?”, en AA.VV., Derecho
económico empresarial. Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría (Coords.
Diana Farhi/Marcelo Gebhardt), Tomo II, Buenos Aires (2011), pp. 1937-1970].
Esa
misma línea encontró continuidad en la Ley
Dodd-Frank, tal y como apunté en una previa entrada,
completada con otra
que analizaba la aprobación por la Securities
Exchange Commission (SEC) de normas destinadas a la recepción de denuncias
y a cómo tratar a los delatores. Dos apuntes de actualidad me animan a volver
sobre el tema. El primero es la publicación de un amplio artículo en el Financial Times titulado "Wall
Street whistleblowers", que recoge los testimonios derivados de tres
casos importantes por las personas y entidades afectadas. El segundo elemento a
compartir es el informe correspondiente al año 2013 que la SEC eleva al
Congreso estadounidense sobre la aplicación de las disposiciones legales que he
citado anteriormente. Dicho documento se titula “2013 Annual
Report to Congress on the Dodd-Frank Whistleblower Program” y se abre con
una presentación por el Presidente de la
Office of the Whistleblower (integrada en la SEC), que califica el año 2013
como “histórico” por la cuantía de
las compensaciones satisfechas a los delatores (14 millones de dólares).
Parece
que el uso de este instrumento de detección y sanción de conductas irregulares
está llamado a desarrollarse aún más en los mercados financieros
estadounidenses y en todos aquellos que adopten esta misma técnica. El Gobierno
británico ya anunció el pasado año su intención de hacerlo. Si lo hacen los
principales mercados financieros, el seguimiento por los demás es inminente.
Las autoridades supervisoras y los Tribunales competentes deberán contemplar la
delación como una posibilidad más en la tramitación de expediente y
diligencias. Si se admite la recompensa al delator, deberá programarse la
correspondiente cobertura presupuestaria.
Esa
generalización no priva a la utilización de la denuncia o delación de algunas
dudas sobre su tratamiento jurídico. Con carácter general, aunque la figura del
delator suela ir acompañada con frecuencia de un reproche implícito o expreso,
equiparándole al traidor, el Diccionario nos enseña que estamos ante una acción
objetiva que no comporta necesariamente tal censura. La delación es la
acusación o la denuncia y el delator el denunciador o acusador. Son esos
sinónimos términos con una mayor utilización jurídica y que no llevan aparejada
la crítica que, sin embargo, encontramos de forma implícita o expresa en la
calificación de una persona como un delator.
La
literatura y la historia están plagadas de evocaciones de la delación como un
comportamiento reprochable e incluso malvado. Los libros de historia se hacen
eco de programas propios de los regímenes totalitarios de distinto signo,
destinados a promover la triste delación de unos ciudadanos por otros. La
evocación de Orwell y de su Gran Hermano es un recurso habitual.
El
cine o la literatura se han encargado de ilustrar las dudas que acompañan al
delator antes de proceder a denunciar lo que cree incorrecto o ilícito. La
delación implica un esfuerzo individual que tan pronto como se lleve a cabo va
a tener consecuencias personales inmediatas para quien la protagoniza. La
delación significa la ruptura con algo de lo que se ha formado parte y la
asunción de los efectos de una decisión que va a perjudicar a muchos, entre
otros, a personas cercanas. El reportaje de Financial
Times ilustra el coste de actuar como delatores financieros.
Todo
lo anterior no impide, desde una perspectiva jurídica, tener presente que la
delincuencia financiera o el abuso del mercado en cualquiera de sus expresiones
es un mal que alcanza unas dimensiones extraordinarias. Contamos con la triste
experiencia de estos años que ha dejado un reguero de daños colectivos para
millones de inversores, de pérdidas igualmente millonarias de puestos de
trabajo, de descrédito de los organismos supervisores de los distintos mercados
y de una quiebra para la confianza general en el sistema financiero. Todos son
valores esenciales en una economía de mercado, pero cuya defensa se ha
traducido además en una ingente utilización de recursos públicos. Los programas
de rescate y resolución han venido motivados en algunos casos por conductas
inadmisibles. A grandes males, grandes remedios. Por lo tanto, antes de volver
a un escenario tan lesivo como el que he descrito, parece razonable que se
explore todos los mecanismos orientados a prevenir fraudes similares a los que
se han vivido. Nada hay más útil para hacer efectiva esa prevención que una
alerta temprana sobre los hechos y ésta, a su vez, sólo es imaginable si se
produce desde el interior de las entidades afectadas, es decir, si parte de
quienes están en la gestación de la comercialización, promoción o colocación de
productos u operaciones que admiten ser calificados como tóxicos. Frente a esa
defensa, no faltan dudas de la motivación de quien delata refugiándose en el
anonimato y con la perspectiva de un notable enriquecimiento personal, como
algún caso reciente ha evidenciado. Téngase en cuenta que el pago de tales
compensaciones lo anuncia en Estados Unidos la agencia responsable, con la
evidente intención de animar posibles denuncias.
La
SEC no sólo ha adaptado su estructura a ese programa de delación, sino que ha
asumido la recompensa económica a quien advierta de irregularidades, lo que
presumo que reclama una expresa cobertura legal y presupuestaria. El artículo
ya citado del Financial Times es de
lectura recomendable porque recoge una pluralidad de opiniones y advertencias,
sobre los intereses enfrentados y los riesgos que tiene el sistema así diseñado
y en aplicación desde hace tres años.
Desde
la perspectiva de nuestro ordenamiento, animo a los especialistas en el
procedimiento administrativo sancionador o en el penal para que expliquen con
mayor autoridad y profundidad el encaje de este sistema, incluida la
posibilidad de compensar económicamente al delator (¿testigo protegido?).
Terminaré
recordando que, aunque nos pueda resultar sorprendente el alcance que tiene ese
programa en determinados mercados, el uso de las denuncias internas, de los
delatores o de los “chivatos” se ha
ido desarrollando en otros muchos ámbitos de la actividad económica y de su
supervisión. Habrá adivinado algún lector que me refiero a, por ejemplo, los programas de clemencia que ya han ganado
carta de normalidad entre las autoridades encargadas de velar por la libre
competencia. Un apunte que me permitió hace algunos años relacionar a los whistleblowers con esa actividad puede
encontrarse aquí.
La versión actualizada del Programa
de clemencia en materia de competencia y los varios aspectos de su
aplicación pueden consultarse en la web
de la Comisión Nacional de la Competencia.
Madrid,
13 de junio de 2014
