Registradores: estadística mercantil 2009

Desde hace años, el Colegio de Registradores viene elaborando y difundiendo una imprescindible Estadística Mercantil cuya consulta es conveniente para conocer la realidad de los principales aspectos del funcionamiento empresarial español. El pasado 23 de febrero de 2010 se presentó la Estadística Mercantil 2009 (a la que se puede acceder a través de la web del Colegio), que debe ser reseñada con respecto a dos tipos de datos: los que podríamos calificar como coyunturales, en cuanto suponen el reflejo registral de la crisis económica y los que entroncan con tendencias estructurales de nuestra economía. Transcribo los párrafos más indicativos con respecto a los aspectos mercantiles que suelen concitar más atención.



* Sociedades constituidas: “El número de sociedades constituidas se redujo de forma muy significativa, un 24,73%, ligeramente inferior al descenso experimentado en el año 2008, que fue del 26,7%analizando los datos del último trimestre de 2009 se puede ver como la caída de las sociedades constituidas sobre el mismo trimestre del año anterior (2008) solo fue del 2,68%, lo que parece indicar que podría iniciarse en breve un cambio de tendencia en el clima empresarial que deberá ser confirmado en trimestres posteriores”.

* Tipos societarios más utilizados: “Si atendemos a la forma societaria considerada en la constitución, como otros años, las Sociedades Limitadas mantienen su predominio absoluto, suponiendo casi el 98% del total, mientras que las sociedades anónimas siguen disminuyendo paulatinamente su participación relativa, suponiendo en 2009 tan solo el 0,97%. Una vez más conviene recordar las especiales características del tejido empresarial español, donde tradicionalmente las empresas son de pequeña dimensión y baja capitalización.
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Mención aparte merecen las Sociedades Profesionales, que han hecho irrupción de forma contundente, 3.034 en 2008 y casi 2.000 en 2009, frente a las 353 de 2007, y que adoptan otras formas societarias tales como colectivas, comanditarias, etc., además de las tradicionales anónimas y limitadas”.

* Estructura de los órganos de control: “En cuanto a la estructura de los órganos de control societarios, durante 2009 la estructura del órgano de administración permanece inalterable con respecto a anteriores ejercicios. En las sociedades anónimas sigue siendo el consejo de administración, con el 44% del total, seguido por el administrador único, 40%. En caso de tratarse de una sociedad limitada, es el administrador único el órgano de administración más habitual, 52% de los casos, seguido por los administradores solidarios, con un 24%”.

* Capitalización: “En cuanto a los indicadores de capitalización, las ampliaciones de capital en 2009 se reducen tanto en número, un 16,90%, como en capital total suscrito, 16,70%. En términos absolutos han sido 37.071 frente a las 44.611 de 2008. Al igual que en ejercicios anteriores, pese a suponer poco más del 10% del total de las operaciones, las sociedades anónimas acumulan el 50% del total de capital desembolsado en todas las ampliaciones realizadas durante el año. Por su parte, las reducciones de capital se reducen moderadamente en cuanto al número de operaciones, descendiendo el 4,91% en 2009 respecto a 2008. En lo relativo al importe del capital reducido los cambios son mucho más pronunciados”.

* Emisión de obligaciones: “Las emisiones de obligaciones inscritas, realizadas fundamentalmente por las sociedades anónimas, como instrumento para conseguir financiación, después de la abrupta disminución de 2008, donde pasaron de 180 a 62 operaciones, vuelven a repuntar ligeramente en 2009 alcanzando las 69 operaciones. En cuanto al volumen de capital, se aprecia un aumento significativo en las necesidades de financiación que provoca un aumento del importe total emitido incrementando la cifra un 30% sobre el año anterior”.

* Tipos de fusiones y escisiones: “En el caso de las fusiones, se mantiene el absoluto predominio tradicional de aquellas que son por absorción (1.583 frente a 10 por unión) descendiendo ligeramente sobre la cifra de 2008, donde se fusionaron 1.633.
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En cuanto a las escisiones, las totales descienden un 14,28% (pasan de 175 en 2008 a 150 en 2009), y las parciales prácticamente se mantienen, 261 en 2008 vs. 259 en 2009”.

* Cuentas anuales: “Los depósitos digitales siguen aumentando de nuevo su proporción en el total presentado. Si en 2008 ya suponían el 62% del total, en 2009, acompañados por la ampliación del abanico de firmas electrónicas admitidos por los Registradores y la utilización del nuevo estándar de datos financieros digitales llamado XBRL, han llegado al 70% del total de depósitos presentados”.

Madrid, 12 de marzo de 2010

Más sobre (y contra) la Enmienda al art. 105.2 LSA

Siguiendo con las reseñas dedicadas al debate en torno a la Enmienda al art. 105.2 LSA, hoy me hago eco del artículo de Guillermo Guerra “Las limitaciones al número máximo de votos en las sociedades cotizadas”, publicado en el Diario La Ley nº 7358, de 9 de marzo de 2010. Considera que la Enmienda implica un anacronismo respecto a la posición normativa en materia de sociedades cotizadas y del mercado de valores adoptada en el ámbito de la Unión Europea y de la propia realidad de la estructura de capital y composición de los Consejos de Administración.


Transcribo algunos de los párrafos más significativos del citado artículo:

“Sobre la base de todo lo anterior, la primera observación que debe hacerse sobre la Enmienda presentada es que su aprobación supondría situar a España en una posición cuanto menos contraria a la adoptada por la Comisión Europea que, en contra de lo que se indica en la propia Motivación de la Enmienda, ha concluido que no hay razones suficientes para adoptar ningún tipo de iniciativa, ya sea en forma de Recomendación, Directiva o Reglamento con relación a las excepciones al principio de proporcionalidad, y en particular a las limitaciones al número máximo de votos.
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En definitiva, tras el debate habido a nivel comunitario, se ha puesto de manifiesto que la línea a seguir por los legisladores nacionales no debe ser, como se pretende con la Enmienda presentada, la de prohibir con carácter absoluto las limitaciones al número máximo de votos (prohibición que pese a lo que se deja entrever en la Enmienda no estaba prevista en el Anteproyecto de Ley de febrero de 2009 de Transposición de la Directiva sobre los derechos de los accionistas), sino la de dejar libertad a las sociedades para que libremente incorporen dichas limitaciones, si bien estableciendo, de un lado, un deber de informar sobre las mismas y, de otro lado, previendo medidas de neutralización de dichas limitaciones cuando se adquiera el control de la compañía a través de una OPA, ya sea con carácter imperativo para las sociedades (como sucede en Francia) o con carácter voluntario (vía seguida hasta el momento en España en la nueva normativa de OPA de 2007).
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Sin embargo, la Enmienda viene a contradecir, no ya sólo como hemos visto el criterio seguido por la Comisión Europea y la mayoría de ordenamientos europeos, sino también el del propio Grupo de Trabajo redactor del CUBG, al que sin embargo se alude en el texto de la Enmienda como apoyo de la misma para establecer como norma imperativa aquello que en el propio CUBG se quiso formular como recomendación voluntaria, precisamente porque se entendía que la prohibición de las limitaciones de voto no puede predicarse con carácter absoluto para todas las sociedades.
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En nuestra opinión, en este contexto de estructura accionarial (pluralidad de accionistas con participaciones significativas o relevantes en términos absolutos) y de amplio acceso de los mismos al Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, las cláusulas estatutarias limitativas del número máximo de votos no sólo no pueden conceptuarse como una medida de blindaje de los administradores, sino que, por el contrario, las mismas pueden jugar en algunos casos una función de reforzamiento de esa permeabilidad entre la propiedad y la composición del órgano de administración, toda vez que uniforman la capacidad o poder de influencia de los accionistas con participación significativa, pues a partir de un cierto porcentaje del capital tendrán el mismo poder político o de voto, sin perjuicio de su facultad de acceso directo al Consejo a través del mecanismo de la representación proporcional.
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Se puede decir, por tanto, que las limitaciones al número máximo de votos suponen un medio de garantizar la correspondencia entre capital y control, de tal manera que en las sociedades que cuentan con este tipo de limitaciones, aquel accionista que quiera hacerse con el control debe formular una OPA por la totalidad del capital. De esta manera se protege el interés de los accionistas minoritarios, que de otro modo podrían verse privados de la prima de control pagada por el adquirente, sin perjuicio de la facultad que sigue teniendo cualquier accionista de tener una presencia en el Consejo de Administración proporcional a su porcentaje de participación en el capital a través del nombramiento de administradores mediante el denominado sistema de representación proporcional, que no se ve afectado por las limitaciones al número máximo de votos”.

También se ha pronunciado en contra de la Enmienda, la Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas (AEMEC), que según informa en su página web ha remitido al Presidente del Gobierno una carta en la que le solicita que antes de llevar a efecto la Enmienda se produzca un debate más profundo sobre la supresión de los “blindajes”.

Madrid, 11 de marzo de 2010

Un interesante Seminario sobre Derecho Global

En el próximo mes de junio el Institute for Global Law and Policy (IGLP) de la Harvard Law School celebra un Seminario sobre Derecho y Economía Política globales. Se pretende con ello promover ideas innovadoras en relación con las distintas cuestiones que sugiere el Derecho global, la política económica y la justicia social en el marco de la crisis económica. El Director del Seminario es el Profesor David Kennedy y quienes quieran obtener más información sobre la participación de ese Seminario pueden hacerlo a través de la web del propio IGLP.

Madrid, 10 de marzo de 2010

La igualdad de trato de los accionistas

Nuestro Departamento viene organizando desde hace años, con la colaboración y sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el Seminario de Profesores de Derecho mercantil. Este año, atendiendo la invitación de los Profesores Aurelio Menéndez y Juana Pulgar, anuncié mi interés por ocuparme del nuevo artículo 50 bis LSA y de su expresa formulación del principio de igualdad de trato de los accionistas.


Ayer tuve la ocasión de impartir la conferencia correspondiente bajo el título “La igualdad de trato de los accionistas ¿un principio general?”. La igualdad de trato de los accionistas es un principio clásico que se ha querido que tenga un expreso acogimiento en el nuevo precepto. Esa novedad legislativa se vincula con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008 (Comisión Europea v Reino de España) y a ella se ha sumado la más reciente Sentencia de 15 de octubre de 2009 (Audiolux v GBL).


Son hechos nuevos que ha atraído el interés doctrinal, como revelan los recientes estudios de Amalia Rodríguez González “El principio de igualdad de los accionistas y exclusión del derecho de suscripción preferente”, RDM nº 274 (2009), pp. 1469-1498; de Antonio Tapia Hermida “La supresión de derecho de suscripción preferente en las sociedades cotizadas y una cuestionable modificación legal”, RdS nº 33 (2009), pp. 237-264 y de Rafael Mateu de Ros “Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional”, RMV nº 5 (2009), pp. 71-104.

Mis conclusiones iniciales son:

(i) El art. 50 bis LSA no implica una modificación sustantiva en los derechos de los accionistas, si bien ofrece una herramienta que va a ampliar las posibilidades de ejercitar la acción de impugnación contra acuerdos a los que se reprochará su nulidad por vulnerar aquel precepto.

(ii) Estamos ante un principio que obliga a la sociedad y que opera sólo en las relaciones de naturaleza societaria que ésta pueda establecer con sus accionistas; la igualdad de trato a la que se refiere el art. 50 bis LSA no afecta a terceros o a las relaciones entre accionistas, lo que sí sucede, por el contrario, con la determinación de ese principio en la legislación de los mercados de valores.

(iii) El presupuesto fundamental del que parte la aplicación del art. 50 bis LSA es la desviación del principio mayoritario a través de la adopción de acuerdos que son arbitrarios por dar lugar a un tratamiento discriminatorio que carece de justificación.

Confío que el texto desarrollado de mi conferencia sea publicado en un próximo número de la RdS.

Madrid, 10 de marzo de 2010

Dos opiniones sobre la reforma del art. 105.2 LSA

No cesan las noticias sobre la enmienda que propone eliminar los límites estatutarios que al derecho de voto permite el art. 105.2 LSA. Son noticias surgidas principalmente a partir de la actualidad e inquietud que alcanzan a determinadas empresas y de la posible incidencia que la enmienda pudiera llegar a tener sobre las relaciones establecidas en su seno. Mas junto a las noticias de empresa, el debate ofrece también algunas reflexiones con un contenido jurídico interesante. En el Suplemento Negocios de El País de ayer domingo aparecían sendos artículos de Rafael Mateu de Ros y de Javier García de Enterría bajo el común título “La polémica de los blindajes” de recomendable lectura.


El artículo de Rafel Maeu de Ros se titula Accionistas, consejeros, conflictos y limitaciones y aborda distintas cuestiones. La limitación del derecho de voto la trata en sus últimos párrafos y recoge argumentos a favor y en contra de la enmienda:

“La complejidad del régimen de los derechos y deberes de los accionistas aconseja huir de improvisaciones y de demagogias. La limitación del derecho de voto es otro buen ejemplo. Como posibilidad estatutaria abierta e irrestricta (artículo 105.1 LSA), la limitación del voto resulta criticable y acertó el código unificado al recomendar, no sin matices y excepciones, su prohibición futura. Sin embargo, en cuanto afinamos el análisis, aparecen situaciones en la que la limitación del voto encuentra justificación y sectores -tan relevantes como la banca- en los que la propia ley contempla rigurosas limitaciones no sólo al voto sino incluso a la adquisición de participaciones. Es el caso de las sociedades cotizadas en las que coexisten varios accionistas de referencia y ninguno de control ni con vocación o capacidad de alcanzarlo. En ese escenario, las limitaciones de voto, debidamente reguladas en los estatutos aprobados por la junta general, pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios. Y, lo más importante, la acerba crítica a las limitaciones de voto fundada en que representan un obstáculo a las tomas de control societario no han tenido en cuenta, asombrosamente, que muchos de los estatutos sociales que contienen dichas limitaciones prevén la neutralización de las mismas en caso de OPA, dato que los articulistas y editorialistas defensores de la prohibición parecen haber olvidado. Si las limitaciones no rigen en caso de que uno o varios accionistas aspiren de verdad a controlar la sociedad, ¿dónde está el blindaje de los consejeros y directivos que tantas veces se denuncia?

En fin, la enmienda presentada in extremis a un proyecto de ley dedicado a otra materia no se corresponde con un proceso normal, y jurídicamente bien construido, de reforma de una de las leyes básicas del Derecho español como es la LSA, omite la consideración de las situaciones en las que las limitaciones pueden resultar legítimas, resulta anacrónica en el contexto del Derecho comunitario y, en fin, ni siquiera la justificación técnica de la enmienda está bien planteada”.

Por su parte, Javier García de Enterría adopta una posición clara en contra de las limitaciones de derecho de voto, dentro de su artículo ¿A quién sirven las limitaciones de voto?, que termina con un párrafo rotundo:

“La absoluta inconveniencia de permitir que las sociedades bursátiles puedan limitar el voto de los accionistas halla una clara confirmación en la experiencia de otros ordenamientos extranjeros, como el alemán o el italiano, que tampoco se caracterizan -hay que decirlo- por tener unos mercados de control particularmente abiertos. Y es que en ambos países las limitaciones del voto han sido prohibidas por el legislador en los últimos años, aunque no para todas las sociedades, sino específicamente para aquellas que coticen en Bolsa”.

Madrid, 8 de marzo de 2010

Sobre la tipificación de las categorías de consejeros

Asistimos en el ordenamiento español a una tendencia consistente en traducir en normas legales lo que son aspectos determinantes de los “Códigos” de buen gobierno corporativo. Esta tendencia se ha hecho particularmente visible en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (LES) cuyas medidas destinadas a la profunda modificación de la Ley del Mercado de Valores (LMV) han afectado al encuadramiento de los miembros del Consejo de Administración dentro de algunas de las categorías de consejeros habituales en el gobierno corporativo.


Me refiero a la adición en el art. 116 LMV de un nuevo apartado 8 que tiene como finalidad obligar a que la información que se incluya en el Informe anual de Gobierno Corporativo sobre el Consejo de Administración y sobre la clasificación de los consejeros se haga “de acuerdo con las definiciones que establezca el Ministro de Economía y Hacienda”. La reforma operada por el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) en el año 2006 invitaba a las empresas a “cumplir o explicar” la aplicación de cada una de las recomendaciones que incluía el CUBG. Pero el Código no permitía a las empresas aplicar su criterio a la hora de determinar la condición de un consejero como independiente, de manera que aparecía al final del CUBG la definición a la que se debía de someter toda empresa cotizada cuando calificaba como independiente a alguno de sus consejeros.

Lo que pretende la futura LES es ir un paso más allá, puesto que en la futura reglamentación que elabora el Ministerio de Economía y Hacienda se dice que las definiciones alcanzarán a los consejeros ejecutivos, a los consejeros dominicales y a los consejeros independientes. Parece que se descarta la posibilidad de que los consejeros se vean ubicados en alguna otra categoría, lo que choca con la realidad, puesto que es un hecho notorio que en muchas sociedades cotizadas españolas abunda un grupo encuadrado bajo el título “otros consejeros externos”. Por lo tanto se aprecia un mayor rigor en la ubicación de los miembros del Consejo de Administración.

Merece una mayor atención la definición de los consejeros independientes. En este caso se dice que, de nuevo será la futura reglamentación la que determinará las condiciones que un consejero deberá cumplir para poder ser calificado como independiente y a ese respecto nos encontraremos probablemente con la incorporación a la reglamentación correspondiente de los criterios que ya aparecían en el CUBG, corregidos y aumentados. En nuestro sistema de gobierno corporativo hay una preferente atención hacía los consejeros independientes, probablemente por la influencia de los modelos extranjeros, donde la atomización del capital hace que esta categoría de consejeros cobre un protagonismo especial. Esa tendencia a una determinación normativa de la condición de consejero independiente es una reacción ante el exceso de picaresca que se dio en los primeros momentos del gobierno corporativo español, en donde algunas sociedades calificaron como independientes a personas que no cumplían esa condición. La credibilidad del modelo llevó primero a la CNMV a establecer una definición imperativa a pesar de integrarse en el CUBG, y ahora asistimos a un nuevo paso en el que lo que sucede es que el legislador no está dispuesto a permitir ningún margen al criterio de las empresas a la hora de atribuir esa etiqueta.

Quien quiera profundizar en este tema y en las razones que animaron los distintos pasos dados en nuestro modelo español de gobierno corporativo puede leer el artículo publicado en el suplemento Mercados de El Mundo este fin de semana por Manuel Conthe bajo el título "Wittgenstein y los independientes".

Madrid, 2 de marzo de 2010

El proyectado art. 105.2 LSA: la enmienda

Cuando me hice eco en la anterior entrada de la trascendente enmienda por la que se prohibía la limitación estatutaria al número máximo de votos de un mismo accionista advertí que aún no se había conocido la literalidad de la propuesta. Una vez publicada la lista de enmiendas en el Boletín del Congreso (Serie A. Núm. 46-9) del pasado 25 de febrero de 2010 (accesible a través de su web www.congreso.es), ya puede evaluarse con mayor detalle el alcance de la medida proyectada y analizarse la motivación esgrimida. Dos advertencias iniciales: una sobre la presentación y otra sobre el fondo. La enmienda es objeto de una cuidada justificación. Además, supone dar completamente la vuelta al precepto afectado, pues se pasa de la posibilidad de limitar estatutariamente el derecho de voto a una prohibición legal absoluta.


Este es el texto:

“ENMIENDA NÚM. 105

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Socialista

A la Disposición Final Quinta

De adición.

Se propone añadir un nuevo apartado tres en la Disposición Final Quinta del Proyecto, que ya modifica los artículos 207 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Contenido: modificación del apartado 2 del artículo 105 del TR de la LSA:

«2. En ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias en que, directa o indirectamente, se establezca dicha limitación.»

MOTIVACIÓN

La supresión de las cláusulas estatutarias limitativas del máximo de votos a emitir en una sociedad venía siendo desde hace tiempo una insistente reclamación tanto de la doctrina mercantil mayoritaria como de la práctica societaria.

Tal limitación se recogió en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, procedente de la Ley alemana de 1937, y de ahí pasó al Texto Refundido de 1989, habiendo ya desaparecido en la propia legislación alemana en reformas recientes. La limitación, en el contexto societario del momento, cumplía cierta función de «salvaguarda» de la posición de las minorías evitando que el socio o socios mayoritarios ejercieran un poder de decisión preponderante. Pero, con el paso del tiempo y en el marco de un mercado de valores más abierto, especialmente en el caso de las sociedades cotizadas, las cláusulas estatutarias limitativas del máximo de voto se han ido convirtiendo en un instrumento de «blindaje» de los directivos, cuando no en un mecanismo de defensa frente a potenciales inversores legítimamente interesados en adquirir, en el mercado o a través de una opa, participaciones significativas o de control en una determinada sociedad y de ejercer el poder de decisión correspondiente al riesgo asumido en el capital.

Opiniones autorizadas han venido insistiendo en la escasa coherencia de tal posibilidad de limitación del voto con principios básicos de la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital, tales como el de proporcionalidad entre acciones y votos o el de igualdad de trato de los accionistas, llegando incluso a argumentar tacha de inconstitucionalidad por el menoscabo que puede suponer de los derechos de libre empresa y de propiedad en su vertiente mobiliaria.

Recientemente, el «Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas», elaborado por iniciativa de la CNMV en 2006, ha recogido como primera recomendación, dentro de la orientación voluntaria que lo caracteriza, precisamente la de que «las sociedades cotizadas no limiten en sus estatutos el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado».

Tal recomendación está igualmente en línea con la pretensión comunitaria de recoger en Directiva la prohibición de los denominados «mecanismos de control reforzados» (CEM), contrarios al principio de proporcionalidad, tradicionalmente formulado mediante la expresión «una acción, un voto». A tal fin, la propia Comisión Europea encargó un Informe a un grupo de trabajo constituido por despachos especializados (Informe Shearman & Sterling sobre «Proporcionalidad entre propiedad y control en las sociedades cotizadas de la Unión Europea», presentado en mayo de 2007), cuyas conclusiones son ciertamente reveladoras del estado de la cuestión y de la tendencia a suprimir este tipo de limitaciones, como ya se ha producido en países como Alemania, Italia, Estados Unidos, etc.

Otros textos y propuestas en nuestro ámbito jurídico español (así, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, de 2002, en su artículo 378, específicamente para las sociedades cotizadas, o el Anteproyecto de Ley de trasposición de la Directiva europea 2007/36, sobre derechos de accionistas en sociedades cotizadas) han recogido también el mismo criterio contrario a las citadas limitaciones.

La supresión, pues, resulta ampliamente avalada por significativos antecedentes y ha de tener un saludable efecto de transparencia en el mercado de valores, contribuyendo a restablecer la coherencia entre riesgo asumido y control ejercido desde un reconocimiento necesario al principio de proporcionalidad”.

Toda la prensa se ha ocupado ampliamente de la enmienda, de las reacciones empresariales y de su tramitación, que ya no se va a producir de manera urgente, puesto que se quiere permitir un mayor debate y negociación entre los grupos parlamentarios antes de someterla a votación. Hemos asistido a reacciones empresariales y a opiniones y editoriales que, en síntesis, reproducen los argumentos que a favor y en contra de esta limitación se vienen debatiendo desde hace decenios.

Algunas observaciones apresuradas a la enmienda:

- Se adopta con carácter general, para sociedades cotizadas y las que no lo son. Toda la motivación se refiere a las primeras, sin explicar las razones para extender esa prohibición a sociedades anónimas pequeñas o medianas, en las que la limitación del derecho de voto puede mantener la justificación (defensa de las minorías) que llevó a su inclusión desde la LSA de 1951.

- La enmienda supone reiterar la primacía de los intereses de los accionistas, alejando del modelo español cualquier pretensión de instaurar una primacía de los gestores. No en vano se subraya la “degeneración” de estas limitaciones, que de una supuesta defensa de los accionistas minoritarios se han deslizado hacia su utilización como instrumentos de blindaje o de defensa de los administradores frente a posibles cambios de control.

- Se introduce una medida destinada a las cotizadas a través de una enmienda a la LSA. No es la primera vez, pero la técnica legislativa que adopta la enmienda se aleja de las recientes modificaciones de la LMV que han hecho que sea en ésta en la que se establezcan disposiciones especiales para las sociedades cotizadas (en cuanto a sus órganos, a la información, a los pactos parasociales, etc.).

- Es discutible que la enmienda resulte necesaria como una expresa prohibición. Conforme al art. 48 LSA, los derechos que se reconocen al accionista tienen la condición de mínimos. A partir de su enunciación en ese precepto sólo caben aquellas limitaciones, exclusiones o supresiones expresamente autorizadas por la Ley. La limitación estatutaria del voto se aceptaba a partir de su reconocimiento por el art. 105.2 LSA. Su simple supresión debería interpretarse como una negación de la libertad estatutaria para la limitación del número máximo de votos que corresponde a un accionista. Dada la trascendencia de la medida se entiende, sin embargo, que se recurra a una prohibición explícita para evitar cualquier interpretación en tal sentido.

- La misma voluntad de zanjar cualquier debate sobre el alcance de la enmienda y del cambio legislativo que implica llevan a una literalidad rotunda. Estamos ante una prohibición absoluta: (i) “en ningún caso” se admiten limitaciones estatutarias; (ii) la prohibición alcanza a todas las cláusulas estatutarias que tengan ese efecto limitativo de forma “directa o indirecta”; (iii) su inclusión o mantenimiento topan con una “nulidad de pleno derecho”.

- Por lo anterior, llama la atención que se produzca esa nulidad a partir de la mera aprobación y entrada en vigor de la futura Ley. Las empresas afectadas pueden vivir situaciones de inestabilidad, que quizás se atenuarían estableciendo un breve período transitorio.

Madrid, 1 de marzo de 2010