La Ley de Modificaciones Estructurales introdujo en la Ley de Sociedades Anónimas un nuevo art. 50 bis: “Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas”.
El origen de esa modificación estaba en las disposiciones adicionales de la Ley 3/2009 de 3 de abril, en la que se señalaba que se había “considerado oportuno introducir alguna norma de la Directiva 77/91/CEE, del 3 de diciembre de 1976, como el principio de igualdad de trato, hasta ahora considerado un principio implícito”.
De tal suerte que nos encontramos con que la igualdad o paridad de trato entre los accionistas había pasado a convertirse en un autentico principio de nuestro Derecho de sociedades, cuando hace unos días se conoció la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 4ª) de 15 de octubre de 2009 en el asunto Audiolux, S.A. contra Groupe Bruxelles Lambert, S.A (GBL) y otros, de 15 de octubre de 2009. Se trata de la Sentencia dictada resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Corte de Casación de Luxemburgo. Una breve columna en Expansión del día 17 de octubre de 2009, se hacía eco de la noticia bajo el título “El Tribunal de Justicia de la UE no acepta la igualdad de los accionistas” (p. 17).
Para entender los antecedentes que han dado lugar a esta Sentencia convendrá remitir al lector interesado a los apartados 20 a 29 de la misma. El origen del litigio y de la cuestión prejudicial ante la jurisdicción luxemburguesa se refería a las transmisiones de participaciones relevantes en el capital de RTL Group (RTL). En concreto, se alcanzó un acuerdo entre un grupo de accionistas de RTL que tenía el 30% de su capital, y cuyas acciones cotizaban en Luxemburgo Bruselas y Londres, con otro accionista relevante, como es el grupo Bertelsmann que ostentaba el 37% del capital de la citada RTL. Pues bien GBL cedió su participación del 30% en el capital de RTL a Bertelsmann y, a cambio, recibió el 25% del capital de la sociedad adquirente. Posteriormente la propia Bertelsmann compró también otra participación significativa de la que era titular Pearson Television. Posteriormente, RTL aprobó una exclusión de la cotización de sus valores de la Bolsa de Londres a partir del 31 de diciembre de 2002.
A partir de esos hechos la sociedad Audiolux (uno de los accionistas minoritarios que ostentaban, en conjunto, el 11% del capital de RTL), comenzó una batalla jurídica reclamando el derecho que tenía a ceder sus acciones en el capital de RTL en las mismas condiciones pactadas entre el grupo Bertelsmann y los accionistas significativos con los que se habían alcanzado acuerdos. Tanto el Tribunal de Primera Instancia como la Corte de Apelación luxemburgueses negaron las pretensiones de Audiolux y rechazaron la existencia de un principio de igualdad de los accionistas que justificara las pretensiones formuladas por Audiolux. Planteado el recurso de casación, la sociedad recurrente alegó la violación del principio general de igualdad de los accionistas y es en este punto donde la Corte de Casación luxemburguesa acordó suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales recogidas en el apartado 29 de la Sentencia comentada, que por su importancia transcribo:
“1) Las referencias a la igualdad de los accionistas y, más concretamente, a la protección de los accionistas minoritarios, que figuran:
a) en la segunda Directiva sobre sociedades 77/91 [...] en sus artículos 20 y 42;
b) en la Recomendación [77/534], en su “tercer principio general” y en su “decimoséptima disposición complementaria”;
c) en la Directiva 79/279 [...], en su anexo esquema C, punto 2, letra a), reproducido en la Directiva [2001/34];
d) en la Directiva 2004/25 [...], en su artículo 3, apartado 1, letra a), a la luz de su octavo considerando,
¿se derivan de un principio general del Derecho comunitario?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿debe dicho principio general de Derecho comunitario aplicarse únicamente en las relaciones entre una sociedad y sus accionistas o, por el contrario, se impone igualmente en las relaciones entre los accionistas mayoritarios que ejercen o adquieren el control de una sociedad y los accionistas minoritarios de esa sociedad, especialmente en el caso de una sociedad cuyas acciones se cotizan en una bolsa de valores?
3) En caso de respuesta afirmativa a las dos cuestiones anteriores, teniendo en cuenta el desarrollo en el tiempo de las referencias contenidas en la primera cuestión, ¿debe considerarse que dicho principio general de Derecho comunitario existe y que se impone en las relaciones entre los accionistas mayoritarios y minoritarios en el sentido de la segunda cuestión, desde antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/25/CE, antes citada, y, en el presente asunto, desde antes de que se produjeran los hechos litigiosos en el primer semestre del año 2001?”
A esas cuestiones da respuesta la Sentencia del Tribunal de Justicia en términos precisos y denegatorios de un principio general de derecho en el sentido indicado. Para una mejor ilustración del lector transcribo su conclusión, recogida en el apartado 64:
“Teniendo en cuenta lo que precede, debe responderse a las cuestiones primera y segunda que el Derecho comunitario no contiene ningún principio general de Derecho según el cual los accionistas minoritarios estén protegidos por la obligación del accionista dominante que toma el control de una sociedad o que lo ejerce de ofrecer a aquéllos la posibilidad de comprar sus acciones en condiciones idénticas a las convenidas con ocasión de la toma de una participación que confiera el control del accionista dominante o que lo refuerce”.
El razonamiento jurídico que conduce al Tribunal de Justicia a esa solución se basa en una revisión pormenorizada del teórico principio de igualdad de trato de los accionistas en las distintas disposiciones de Derecho europeo invocadas por el Tribunal luxemburgués y en la eventual admisión a partir de esas citas normativas de un genuino principio europeo a favor de un trato paritario de los accionistas.
Con carácter general, el Tribunal recuerda que la mención en distintas normas de Derecho derivado no supone per se, que exista un principio general de Derecho comunitario. Entiende el Tribunal que, por otro lado, las menciones que a la igualdad de trato de los accionistas se hacen en las Directivas 77/91 y 79/279, se refieren a situaciones claramente determinadas. Por ejemplo, el art. 42 de la Directiva 77/91 se proyecta sobre operaciones de aumento o de reducción de capital. A su vez, lo establecido en la Directiva 79/279 apunta a la igualdad en la información que se debe de facilitar a los titulares de un mismo tipo de valores. Se trata, por ello, de previsiones con un alcance concreto de las que no puede pretender extraerse un genuino principio de alcance general a cualquier situación. Similares consideraciones contiene la Sentencia en sus apartados 44 a 46 sobre el Código de Conducta Europeo referente a transacciones de valores.
También resulta de especial interés el análisis que del principio de igualdad de trato hace el Tribunal con respecto a la Directiva 2004/25 en materia de ofertas públicas de adquisición. Recuerda la Sentencia que el ámbito de aplicación de esa Directiva está limitado a sociedades cotizadas y que sus disposiciones están basadas en situaciones específicas, lo que también conduce a descartar la existencia de un principio general de igualdad de trato a todos los accionistas.
No puedo extenderme en las muchas consideraciones que merece el pronunciamiento del Tribunal de Justicia contrario a la existencia de un principio general a favor de la paridad de trato a todos los accionistas de una sociedad en cualquier circunstancia u operación. Puede parecer que existe una discrepancia entre la posición del Tribunal de Justicia y la solución acogida por el legislador español. Se trata, en efecto, de una mera apariencia, puesto que los supuestos de los que parten la Sentencia reseñada y el art. 50 bis LSA son distintos, lo que hace descartar la existencia de una solución discrepante. La primera analiza la exigencia de esa paridad de trato en las relaciones entre accionistas. Se trataba de exigir a quien ha comprado a un accionista significativo su participación a un determinado precio, que extienda idéntica oferta a los demás accionistas. Por el contrario, el art. 50 bis LSA analiza un deber de la propia sociedad, que deberá traducirse en los acuerdos correspondientes que, afectando a accionistas que se encuentren en condiciones idénticas, deberán ofrecerles un mismo trato.
Sin perjuicio de ello, es evidente que nos encontramos ante un principio que reclama un estudio más detenido de su alcance y efectividad. Ya se han producido interesantes reacciones doctrinales, como el artículo de Rafael Mateu de Ros, “Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional”, RMV 5 (2009), pp. 71-104.
Madrid, 26 de octubre de 2009.
Con carácter general, el Tribunal recuerda que la mención en distintas normas de Derecho derivado no supone per se, que exista un principio general de Derecho comunitario. Entiende el Tribunal que, por otro lado, las menciones que a la igualdad de trato de los accionistas se hacen en las Directivas 77/91 y 79/279, se refieren a situaciones claramente determinadas. Por ejemplo, el art. 42 de la Directiva 77/91 se proyecta sobre operaciones de aumento o de reducción de capital. A su vez, lo establecido en la Directiva 79/279 apunta a la igualdad en la información que se debe de facilitar a los titulares de un mismo tipo de valores. Se trata, por ello, de previsiones con un alcance concreto de las que no puede pretender extraerse un genuino principio de alcance general a cualquier situación. Similares consideraciones contiene la Sentencia en sus apartados 44 a 46 sobre el Código de Conducta Europeo referente a transacciones de valores.
También resulta de especial interés el análisis que del principio de igualdad de trato hace el Tribunal con respecto a la Directiva 2004/25 en materia de ofertas públicas de adquisición. Recuerda la Sentencia que el ámbito de aplicación de esa Directiva está limitado a sociedades cotizadas y que sus disposiciones están basadas en situaciones específicas, lo que también conduce a descartar la existencia de un principio general de igualdad de trato a todos los accionistas.
No puedo extenderme en las muchas consideraciones que merece el pronunciamiento del Tribunal de Justicia contrario a la existencia de un principio general a favor de la paridad de trato a todos los accionistas de una sociedad en cualquier circunstancia u operación. Puede parecer que existe una discrepancia entre la posición del Tribunal de Justicia y la solución acogida por el legislador español. Se trata, en efecto, de una mera apariencia, puesto que los supuestos de los que parten la Sentencia reseñada y el art. 50 bis LSA son distintos, lo que hace descartar la existencia de una solución discrepante. La primera analiza la exigencia de esa paridad de trato en las relaciones entre accionistas. Se trataba de exigir a quien ha comprado a un accionista significativo su participación a un determinado precio, que extienda idéntica oferta a los demás accionistas. Por el contrario, el art. 50 bis LSA analiza un deber de la propia sociedad, que deberá traducirse en los acuerdos correspondientes que, afectando a accionistas que se encuentren en condiciones idénticas, deberán ofrecerles un mismo trato.
Sin perjuicio de ello, es evidente que nos encontramos ante un principio que reclama un estudio más detenido de su alcance y efectividad. Ya se han producido interesantes reacciones doctrinales, como el artículo de Rafael Mateu de Ros, “Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional”, RMV 5 (2009), pp. 71-104.
Madrid, 26 de octubre de 2009.
