Administradores, responsabilidad civil y seguro

Participé hace unos días en un debate dedicado a revisar un sector del panorama jurídico que vive momentos de zozobra, dentro de la XVII edición del Congreso de Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por INESE y el Colegio de Abogados de Madrid. Me refiero al nuevo marco de responsabilidad de los administradores sociales en razón de los varios cambios normativos que se han producido, a la evolución de la jurisprudencia en relación con el alcance de la cobertura del seguro voluntario de responsabilidad civil (“r.c.”) y a la “presión” que sobre la ley y su aplicación provocan ciertos procedimientos en curso de especial notoriedad informativa.

Retribución de ejecutivos y cláusulas de reembolso

Como intentaré acreditar más abajo, parecen aproximarse cambios relevantes en uno de los aspectos que he estimado siempre más complejos en el problema de la retribución de los administradores. Este problema no es la cuantía, como he razonado en anteriores ocasiones, sino la determinación de la retribución conforme a criterios de transparencia y proporcionalidad, sin que en ese procedimiento se incumplan los deberes esenciales de todo administrador, es decir, sin que la fijación de las retribuciones comporte una infracción del deber de lealtad. La idea de proporcionalidad tiene que ver con conceptos repetidamente citados como es el del alineamiento de intereses accionistas-administradores, que en una formulación más novedosa vincula la retribución con el rendimiento de la sociedad (pay-performance).

Poder otorgado por una sociedad, autocontratación y conflicto de intereses

Comentar o reseñar las sucesivas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se ha convertido en un contenido habitual de los blogs mercantiles. Sucede que algunas reclaman una especial atención. Es lo que sucede con la Resolución de 28 de abril 2015 que presenta distintos aspectos interesantes. Aborda el problema clásico de la representación consistente en la autocontratación, lo hace en el marco de la representación societaria y resuelve la compatibilidad de las que han sido doctrinas tradicionales del Tribunal Supremo y de la DGRN en esta materia con la nueva regulación del conflicto de intereses introducida en el artículo 230 LSC [al respecto, v. el reciente y cuidado trabajo de Vives, F., “Los conflictos de intereses de los socios con la sociedad en la reforma de la legislación mercantil”, RDBB nº 137 (2015), p. 7 y ss.].

Administración conjunta y revocación de un poder de representación

La Resolución del 15 de abril de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) vuelve sobre las consecuencias de la administración mancomunada sobre los distintos actos realizados en nombre de la sociedad. En este caso, se había producido la revocación de poderes a través de una escritura que el Registrador mercantil se niega a inscribir alegando que en la revocación de poderes constaba únicamente el consentimiento de un administrador. Teniendo la administración de la sociedad esa estructura mancomunada, la falta de la firma del otro administrador suponía un vicio en la citada escritura que impedía su inscripción.

¿Ha fracasado el say on pay?

Como continuación de la anterior entrada, me parece conveniente compartir las dudas que provoca la lectura del artículo de James Surowiecki “Why C.E.O. pay reform failed”, publicado el 20 de abril de 2015, en The New Yorker. Porque la premisa de que el primer ejecutivo merece ganar mucho por su talento en el liderazgo de una gran empresa se encuentra ante enmiendas a la totalidad que difícilmente pueden ser ignoradas.

Retribución: ¿Una comparación acertada?

Al estudiar la retribución de los administradores en las sociedades cotizadas los materiales disponibles son muchos, sobre todo desde que se ha impuesto una transparencia que permite evaluar con cierto detalle la cuantía de esa retribución. Una cuantía que por sí misma es atractiva, pero que anima a plantear varias preguntas sobre su justificación y sobre el procedimiento de determinación. Desde la perspectiva jurídica, la licitud de esa retribución se ha visto reforzada por las normas en materia de aprobación por los accionistas de la política de retribuciones y del informe anual (v. art. 529 novodecies de la Ley de Sociedades de Capital –LSC-). 

Avanzan los trabajos de UNCITRAL en materia de insolvencia

En entradas precedentes he reiterado la importancia que tienen los trabajos en curso del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de UNCITRAL, que sobre la base de tres documentos cuya presentación reseñé aquí, ha seguido avanzando en tres temas que ya están en la agenda del legislador europeo y español. Esos temas son las obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia, la insolvencia transfronteriza de grupos y el reconocimiento y ejecución de sentencias derivadas de casos de insolvencia. Su simple enunciación acredita el interés de dichos trabajos.

¿El supervisor en el consejo?

Abría el pasado domingo su edición digital El País con una noticia redactada por Iñigo de Barrón y de sugerente título: El BCE entrará en el consejo de los bancos para revisar su funcionamiento. Su contenido es igualmente interesante, puesto que plantea una forma de supervisión novedosa:

“En el BCE está convencido de que los problemas que han causado la mayor crisis bancaria arrancan en fallos en el gobierno corporativo de las entidades. Se vendieron productos cuyos riesgos no entendieron los consejeros y no controlaron el excesivo endeudamiento de la banca. La mayor parte de las cajas de ahorros son un claro ejemplo de esta situación, pero también ha habido bancos europeos, como Royal Bank of Scotland, que han sufrido por el deficiente gobierno corporativo. El supervisor no quiere dejar todo en manos de la regulación y ha pasado al control sobre el terreno. El BCE sigue los pasos de la autoridad supervisora británica que ya ha entrado en los consejos”.

El deber de (recíproca) lealtad de los consejeros

Continuando con la entrada anterior en la que hacía referencia al contenido del último número de The Business Lawyer, una segunda referencia merece el trabajo de Travis Laster, J./Mark Zeberkiewicz, J. [“The Rights and Duties of Blockholder Directors”, The Business Lawyer (2014-2015), vol. 70, nº 1, p. 33 y ss.], cuyo resumen transcribo:

Votar contra el informe de retribuciones ¿qué significa?

En los últimos tiempos, el banco HSBC aparece con frecuencia en los medios. No son pocas las ocasiones en que protagoniza noticias polémicas, cuando menos, como el reciente anuncio sobre el eventual traslado del domicilio hacia jurisdicciones con una regulación financiera menos severa. Un anuncio, que parecen compartir otras entidades ante la previsión de cambios normativos.

Valorando la Ley 31/2014

Más sobre la reforma de la LSC. Mi compañero complutense José Carlos González Vázquez publicó hace unos días la columna titulada "Gobierno corporativo: crítica y valoración de la reforma". A pesar de su brevedad, no son pocas las afirmaciones de interés contenidas en esa contribución que la hacen de recomendable lectura.

Una prueba de ello la ofrece el comentario que el Profesor Jesús Alfaro dedicó a esa columna en su blog.

Madrid, 28 de abril de 2015

Convocatoria de junta por administradores mancomunados

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de marzo de 2015 se ocupa del recurso interpuesto contra la calificación negativa de una escritura de elevación a público de determinados acuerdos. El recurso se dirige contra un único defecto, derivado de que la convocatoria de la junta no la realizaron los tres administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad  limitada, sino sólo dos de ellos.

Las categorías de consejeros

La reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha elevado a rango legal la definición de las diversas categorías de consejeros dentro del artículo 529 duodecies. Se trata de una medida necesaria para la efectividad de otras disposiciones de la LSC que, partiendo de esa definición o definiciones, impone, por ejemplo, una determinada composición de las comisiones del consejo de administración (v. los artículos 529 quaterdecies para la de auditoría y 529 quindecies para la de nombramientos y retribuciones). Con respecto a esta innovación, dos comentarios.

Informe de retribuciones 2013

A finales del pasado mes de enero, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó su primer Informe Anual de Remuneraciones de los Consejeros de las sociedades cotizadas, disponible en su web. Es el resultado de los varios cambios normativos producidos en esta materia a lo largo de los últimos años y de la decisión de imponer un régimen imperativo de transparencia en esta materia que suele ocupar el centro de la atención que se presta a las sociedades cotizadas. Su elaboración aparece como uno de los deberes de transparencia de toda sociedad cotizada (art. 541 Ley de Sociedades de Capital –LSC-).

Responsabilidad penal y seguro de responsabilidad civil

Es un hecho notorio que en determinados asuntos penales se está pretendiendo que las pólizas de seguro voluntario de responsabilidad civil sirvan para la cobertura de tal responsabilidad, ya sea con carácter cautelar o definitivo. Si se confirma la orientación de nuestros Tribunales penales, estamos ante una cuestión que tiene una relevancia absoluta para el futuro aseguramiento de la responsabilidad civil de administradores y directivos. 

Sobre la sucesión ordenada en las empresas

Una de las claves en el buen gobierno corporativo es la de la transparencia, es decir, la de la claridad en los procedimientos de toma de decisiones, su adopción conforme a normas conocidas y publicadas y la capacidad de explicar los acuerdos de forma inequívoca. 

Antonio Roncero y la retribución de los administradores

Bajo la anterior regulación societaria, la retribución de los administradores se había convertido en materia conflictiva, como he dejado plasmado en algún trabajo publicado y en varias entradas dentro de este blog. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) realizada por la Ley 31/2014 abordó en profundidad esta cuestión, como explica con detalle el apartado VI de su Preámbulo. Los cambios son cualitativamente relevantes con respecto a la retribución de los consejeros ejecutivos y a la remuneración en las sociedades cotizadas.

Uso privado de activos sociales

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre que modifica profundamente la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dice en su Preámbulo que ha procedido “a una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés”. Así es y así lo evidencia, sobre todo, la nueva delimitación del deber de lealtad, que comporta unas obligaciones básicas que detalla en particular el artículo 228 LSC, cuyo apartado e) obliga al administrador a evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés. Este deber es objeto de un desarrollo particular en el artículo 229 LSC.

Administrador de hecho

Una de las tendencias más notorias del Derecho de sociedades pasa por el endurecimiento de la responsabilidad de los administradores sociales. Una tendencia que comienza por lo básico: ampliar los sujetos sometidos a esa responsabilidad. La Ley de Sociedades de Capital (LSC) o la Ley Concursal (LC) comparten con otras disposiciones la equiparación entre administradores de derecho y de hecho. En relación con los últimos, el principal problema consiste en determinar qué circunstancias pueden permitir atribuir esa condición que tanta relevancia tiene como presupuesto subjetivo de la responsabilidad societaria. De ahí que el artículo 236.3 LSC (reformado por la Ley 31/2014) señala:

“Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.

Jornada sobre responsabilidad de administradores

Tengo la suerte de participar en una “Jornada sobre responsabilidad de los administradores”, dirigida por el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes y organizada por Thomson Reuters Aranzadi. Los datos relativos a la fecha, lugar y programa pueden consultarse aquí.