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jueves, 2 de julio de 2015

Administradores, responsabilidad civil y seguro



Participé hace unos días en un debate dedicado a revisar un sector del panorama jurídico que vive momentos de zozobra, dentro de la XVII edición del Congreso de Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por INESE y el Colegio de Abogados de Madrid. Me refiero al nuevo marco de responsabilidad de los administradores sociales en razón de los varios cambios normativos que se han producido, a la evolución de la jurisprudencia en relación con el alcance de la cobertura del seguro voluntario de responsabilidad civil (“r.c.”) y a la “presión” que sobre la ley y su aplicación provocan ciertos procedimientos en curso de especial notoriedad informativa.


No exagero al hablar de zozobra o, si se prefiere, de inseguridad jurídica, puesto que fueron reiteradas las expresiones de ponentes y asistentes sobre la incertidumbre que se registra con vistas a la adaptación y alcance de las pólizas de administradores y directivos (“D&O”) ante el nuevo escenario legislativo, integrado principalmente por la nueva regulación de los deberes de los administradores y de su responsabilidad en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), tras su reforma por la Ley 31/2014 (repetidamente tratada en este blog), y por las referencias que en el Código Penal reformado se hacen a la responsabilidad penal de las personas jurídicas o a la de sus administradores y, finalmente, a la revisión de determinados delitos societarios.

Los cambios legislativos se han visto acompañados por otra innovación de notable alcance, esta vez de procedencia jurisprudencial, que supone poner en cuestión uno de los principios esenciales del contrato de seguro: la no cobertura de actos dolosos o de mala fe del propio asegurado. Frente a la clara negativa de prestación ante cualquier siniestro causado por mala fe del asegurado (art. 19 Ley de Contrato de Seguro), las Salas Primera y Segunda del Tribunal Supremo han extendido la cobertura a hechos no sólo ajenos a la actividad profesional del asegurado (que una procuradora se apropie de fondos de sus clientes nunca puede entenderse comprendido en la representación procesal [cfr. en especial la STS (Sala Segunda) de 25 de julio de 2014 (RJ 2014, 4165)]. Por su parte la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado el deber de indemnización de la aseguradora de r.c. frente a la víctima por hechos lesivos del asegurado, aunque éstos puedan ser llegar a ser considerados de carácter doloso en su STS de 17 de abril de 2015 (RJ 2015, 1199).

Si esta orientación jurisprudencial se consolida, es evidente que va a provocar una revisión sustancial de las coberturas y de los costes de las pólizas de r.c. profesional y, dentro de estas, de las de D&O, punto sobre el que llamamos la atención en un reciente artículo [Sánchez-Calero, J./Tapia Hermida, A.J., “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente”, LA LEY mercantil 10 (enero 2015), p. 84 y ss.].

Esa previsión se funda, entre otros argumentos principales, en la ampliación legislativa que se ha producido en las últimas reformas de los supuestos de responsabilidad directa o indirecta de los administradores de sociedades mercantiles. Afirmación que trataré de ilustrar a partir de dos consideraciones que paso a exponer.

El cumplimiento o compliance

Sin más misión que la de apuntar algunas de las ideas que en esa discusión escuché y que me parecieron sugerentes, nos encontramos, en primer lugar, ante la delimitación de los principios generales de organización del consejo de administración como presupuesto de responsabilidad de los administradores. Una delimitación que se proyecta sobre esas zonas de la práctica empresarial susceptibles de hacer que confluyan las disposiciones societarias con las penales.

Una confluencia en la que impera tradicionalmente la inseguridad jurídica en más de un escenario y que no se ha caracterizado por la claridad de los criterios que hacen que entre en juego el Derecho penal ante ciertos hechos. Basta con revisar algunos delitos societarios para dudar sobre cuál es la característica que define su ilicitud penal frente a la que cabe afirmar por la simple aplicación de la legislación societaria. A título de ejemplo, no es fácil deslindar el acuerdo abusivo que castiga el artículo 291 del Código Penal (CP), frente al acuerdo abusivo e impugnable que contempla el artículo 204.1 L.S.C.

Uno de los temas más destacados es la importancia que adquiere para la responsabilidad penal de las personas jurídicas la existencia de procedimientos de cumplimiento o compliance. Vaya por delante que la importancia del cumplimiento se deduce de manera muy expresiva de ciertos nombramientos producidos en los últimos meses. Si los negocios son, al fin y a la postre, un mundo en el que el factor personal es decisivo, la importancia de ciertos puestos y responsabilidades se ven confirmadas por las personas concretas que son seleccionadas para desempeñarlas. Un cargo puede parecer importante. Lo será, sin duda, si a las competencias o funciones que se le asignan se acompaña la designación de una persona reputada y cualificada. En esa línea he comprobado en estos últimos meses que –probablemente con la vista puesta en la vigencia de la reforma penal en curso- la responsabilidad para la aplicación o supervisión de políticas o programas de cumplimiento, se ha confiado por algunas grandes empresas españolas a personas de intachable perfil y experiencia. Son nombramientos importantes por la relevancia que cobra el compliance para la propia responsabilidad penal de la sociedad (que terminará alcanzando a los administradores).

El artículo 31 bis CP, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 es una de las claves de la nueva situación. Dispone ese precepto:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición

2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Un simple apunte para animar a la relación entre el contenido de este proyecto de determinadas normas societarias aplicables al buen gobierno de sociedades cotizadas (incluidas las medidas contenidas en el Código de buen gobierno actual).

Responsabilidad de administradores y función de vigilancia

Un segundo aspecto interesante que se planteó en la jornada es la posibilidad de aplicar a la responsabilidad penal de los administradores la comisión por omisión prevista en el artículo 11 CP. Es una cuestión que, como intentaré justificar, desemboca en las propias funciones normativas del consejo de administración.  Es tradicional defensa de muchos administradores la simple alegación de no haber tenido conocimiento de un hecho que terminó siendo delictivo.

Esa defensa sigue siendo eficaz en el ámbito mercantil puesto que el artículo 237 LSC mantiene como supuesto que exonera de responsabilidad al administrador que éste acredite que no intervino en la adopción y ejecución del acuerdo o acto lesivo y que, además, desconocía su existencia. Es difícil que esa alegación mantenga su vigencia por distintas razones prácticas, pero lo que inspira la consideración a favor de una responsabilidad penal de los administradores que no hicieron nada frente al hecho lesivo por ignorarlo es la configuración de la posición de los administradores como titulares de una función de garantía de la buena gestión. El artículo 11, a) CP dice que se equipara la omisión a la acción delictiva “cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar”.

Pues bien, el cambio sustantivo en esa dirección lo depara el artículo 249 bis, a) LSC. En ese precepto se produce una generalización para toda sociedad de capital en la que exista un consejo de administración de la llamada función de supervisión o vigilancia, que se establece en los siguientes términos:

a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado”.

Si combinamos lo dispuesto en el artículo 31 bis 3 CP con el artículo 249 bis, a) LSC, el consejo de administración aparece como un órgano con una destacada función de vigilancia cuyo ejercicio (incluida su omisión) amplía de manera notable la eventual responsabilidad de sus integrantes. Dese la legislación societaria, extender al consejo de administración de cualquier sociedad de capital una función de supervisión o vigilancia es una ampliación sustancial del deber de diligencia. Ser diligente no se reclama sólo con relación a los propios actos, sino como una actuación de conocimiento, control y eventual conexión de lo que hagan los consejeros delegados y otros directivos. La aplicación del artículo 31 bis CP comporta una diligencia añadida en la determinación y ejecución de los procedimientos de cumplimiento, así como la reacción ante su inobservancia.

Madrid, 2 de julio de 2015