Participé
hace unos días en un debate dedicado a revisar un sector del panorama jurídico
que vive momentos de zozobra, dentro de la XVII edición del Congreso de
Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por INESE y el Colegio de Abogados
de Madrid. Me refiero al nuevo marco de responsabilidad de los administradores
sociales en razón de los varios cambios normativos que se han producido, a la
evolución de la jurisprudencia en relación con el alcance de la cobertura del
seguro voluntario de responsabilidad civil (“r.c.”) y a la “presión” que sobre la ley y su
aplicación provocan ciertos procedimientos en curso de especial notoriedad
informativa.
No
exagero al hablar de zozobra o, si se prefiere, de inseguridad jurídica, puesto
que fueron reiteradas las expresiones de ponentes y asistentes sobre la
incertidumbre que se registra con vistas a la adaptación y alcance de las
pólizas de administradores y directivos (“D&O”) ante el nuevo escenario legislativo,
integrado principalmente por la nueva regulación de los deberes de los
administradores y de su responsabilidad en la Ley de Sociedades de Capital
(LSC), tras su reforma por la Ley 31/2014 (repetidamente tratada en este blog),
y por las referencias que en el Código Penal reformado se hacen a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas o a la de sus administradores
y, finalmente, a la revisión de determinados delitos societarios.
Los
cambios legislativos se han visto acompañados por otra innovación de notable
alcance, esta vez de procedencia jurisprudencial, que supone poner en cuestión
uno de los principios esenciales del contrato de seguro: la no cobertura de
actos dolosos o de mala fe del propio asegurado. Frente a la clara negativa de
prestación ante cualquier siniestro causado por mala fe del asegurado (art. 19
Ley de Contrato de Seguro), las Salas Primera y Segunda del Tribunal Supremo
han extendido la cobertura a hechos no sólo ajenos a la actividad profesional
del asegurado (que una procuradora se apropie de fondos de sus clientes nunca
puede entenderse comprendido en la representación procesal [cfr. en especial la
STS (Sala Segunda) de 25 de julio de 2014 (RJ 2014, 4165)]. Por su parte la
Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado el deber de indemnización de la
aseguradora de r.c. frente a la víctima por hechos lesivos del asegurado,
aunque éstos puedan ser llegar a ser considerados de carácter doloso en su STS
de 17 de abril de 2015 (RJ 2015, 1199).
Si
esta orientación jurisprudencial se consolida, es evidente que va a provocar
una revisión sustancial de las coberturas y de los costes de las pólizas de r.c.
profesional y, dentro de estas, de las de D&O, punto sobre el que llamamos
la atención en un reciente artículo [Sánchez-Calero,
J./Tapia Hermida, A.J., “La responsabilidad civil derivada de los
delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento:
reflexiones sobre la jurisprudencia reciente”, LA LEY mercantil 10
(enero 2015), p. 84 y ss.].
Esa
previsión se funda, entre otros argumentos principales, en la ampliación
legislativa que se ha producido en las últimas reformas de los supuestos de responsabilidad
directa o indirecta de los administradores de sociedades mercantiles. Afirmación
que trataré de ilustrar a partir de dos consideraciones que paso a exponer.
El cumplimiento o compliance
Sin
más misión que la de apuntar algunas de las ideas que en esa discusión escuché
y que me parecieron sugerentes, nos encontramos, en primer lugar, ante la
delimitación de los principios generales de organización del consejo de
administración como presupuesto de responsabilidad de los administradores. Una
delimitación que se proyecta sobre esas zonas de la práctica empresarial
susceptibles de hacer que confluyan las disposiciones societarias con las
penales.
Una
confluencia en la que impera tradicionalmente la inseguridad jurídica en más de
un escenario y que no se ha caracterizado por la claridad de los criterios que
hacen que entre en juego el Derecho penal ante ciertos hechos. Basta con
revisar algunos delitos societarios para dudar sobre cuál es la característica
que define su ilicitud penal frente a la que cabe afirmar por la simple
aplicación de la legislación societaria. A título de ejemplo, no es fácil
deslindar el acuerdo abusivo que castiga el artículo 291 del Código Penal (CP),
frente al acuerdo abusivo e impugnable que contempla el artículo 204.1 L.S.C.
Uno
de los temas más destacados es la importancia que adquiere para la
responsabilidad penal de las personas jurídicas la existencia de procedimientos
de cumplimiento o compliance. Vaya
por delante que la importancia del cumplimiento se deduce de manera muy
expresiva de ciertos nombramientos producidos en los últimos meses. Si los
negocios son, al fin y a la postre, un mundo en el que el factor personal es
decisivo, la importancia de ciertos puestos y responsabilidades se ven
confirmadas por las personas concretas que son seleccionadas para
desempeñarlas. Un cargo puede parecer importante. Lo será, sin duda, si a las
competencias o funciones que se le asignan se acompaña la designación de una
persona reputada y cualificada. En esa línea he comprobado en estos últimos
meses que –probablemente con la vista puesta en la vigencia de la reforma penal
en curso- la responsabilidad para la aplicación o supervisión de políticas o
programas de cumplimiento, se ha confiado por algunas grandes empresas
españolas a personas de intachable perfil y experiencia. Son nombramientos
importantes por la relevancia que cobra el compliance
para la propia responsabilidad penal de la sociedad (que terminará alcanzando a
los administradores).
El
artículo 31 bis CP, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 es una de las
claves de la nueva situación. Dispone ese precepto:
“1. En los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio
directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica,
están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u
ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las
concretas circunstancias del caso.
2. Si el delito
fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior,
la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las
siguientes condiciones:
1.ª el órgano
de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la
comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma
naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la
supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención
implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes
autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la
función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona
jurídica;
3.ª los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos
de organización y de prevención y
4.ª no se ha
producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la
condición
2.ª En los casos
en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de
acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de
atenuación de la pena.
3. En las personas
jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se
refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por
el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de
pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén
autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito
fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del
delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión
que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue
cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso
resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del
apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos
de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y
el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán
las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben
ser prevenidos.
2.º Establecerán
los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la
voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de
las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán
de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la
obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán
un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán
una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación
cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o
cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o
en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.
Un
simple apunte para animar a la relación entre el contenido de este proyecto de
determinadas normas societarias aplicables al buen gobierno de sociedades
cotizadas (incluidas las medidas contenidas en el Código de buen gobierno
actual).
Responsabilidad
de administradores y función de vigilancia
Un
segundo aspecto interesante que se planteó en la jornada es la posibilidad de
aplicar a la responsabilidad penal de los administradores la comisión por
omisión prevista en el artículo 11 CP. Es una cuestión que, como intentaré
justificar, desemboca en las propias funciones normativas del consejo de
administración. Es tradicional defensa
de muchos administradores la simple alegación de no haber tenido conocimiento
de un hecho que terminó siendo delictivo.
Esa
defensa sigue siendo eficaz en el ámbito mercantil puesto que el artículo 237
LSC mantiene como supuesto que exonera de responsabilidad al administrador que
éste acredite que no intervino en la adopción y ejecución del acuerdo o acto
lesivo y que, además, desconocía su existencia. Es difícil que esa alegación
mantenga su vigencia por distintas razones prácticas, pero lo que inspira la
consideración a favor de una responsabilidad penal de los administradores que
no hicieron nada frente al hecho lesivo por ignorarlo es la configuración de la
posición de los administradores como titulares de una función de garantía de la
buena gestión. El artículo 11, a) CP dice que se equipara la omisión a la
acción delictiva “cuando exista una
específica obligación legal o contractual de actuar”.
Pues
bien, el cambio sustantivo en esa dirección lo depara el artículo 249 bis, a)
LSC. En ese precepto se produce una generalización para toda sociedad de capital
en la que exista un consejo de administración de la llamada función de
supervisión o vigilancia, que se establece en los siguientes términos:
“a) La supervisión del efectivo
funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de
los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado”.
Si
combinamos lo dispuesto en el artículo 31 bis 3 CP con el artículo 249 bis, a)
LSC, el consejo de administración aparece como un órgano con una destacada
función de vigilancia cuyo ejercicio (incluida su omisión) amplía de manera
notable la eventual responsabilidad de sus integrantes. Dese la legislación
societaria, extender al consejo de administración de cualquier sociedad de
capital una función de supervisión o vigilancia es una ampliación sustancial
del deber de diligencia. Ser diligente no se reclama sólo con relación a los
propios actos, sino como una actuación de conocimiento, control y eventual
conexión de lo que hagan los consejeros delegados y otros directivos. La
aplicación del artículo 31 bis CP comporta una diligencia añadida en la
determinación y ejecución de los procedimientos de cumplimiento, así como la
reacción ante su inobservancia.
Madrid,
2 de julio de 2015
