Cuando
parece que la crisis de los mercados financieros iniciada en 2008 ha quedado
atrás (a salvo de otras que puedan provocar hechos actuales y notorios que afectan
a la Unión Europea) alguno de los hechos que han acaecido desde entonces
reclaman una reflexión y una reacción. Es lo que sucede con la sorpresa que
provoca conocer en los últimos años la cuantía de las multas que las distintas
autoridades supervisoras han impuesto a diversas entidades de crédito por lo
que de manera general cabe enunciar como “malas
prácticas”. Ya sea con respecto a la manipulación de índices o a la
comercialización de distintos productos, en Estados Unidos y en Gran Bretaña se
han hecho públicas sanciones de enorme cuantía vinculadas con esos hechos. Se
estima que la crisis financiera ha dado lugar a la imposición de multas en esos
mercados por una cuantía global de 150.000 millones de dólares.
La
constatación de una reacción sancionadora tan importante conduce a la pregunta
habitual en todo sistema de supervisión: la proporción entre la infracción y el
castigo, no ya con respecto a quien es sujeto de la sanción sino también en sus
consecuencias más amplias para el buen funcionamiento de los mercados y de
quienes en ellos participan. A favor de la consideración de que esa reacción
pudiera no ser suficiente operan distintas iniciativas en la escena
internacional que vienen a analizar lo acaecido con la vista puesta en el
futuro. Un documento decisivo a esos efectos es el informe que ha difundido en
junio de 2015 el Banco de Inglaterra bajo el título "Fair
and Effective Markets Review", que constituye un documento de interés
por los distintos enfoques que comprende (v. el artículo de presentación
publicado por su Subgobernador en The
Wall Street Journal: “Fines Arent’t Enough for Fair Markets”, 19-21 de
junio de 2015, p. 13). Es un informe que hace referencia a otras iniciativas
que están impulsando organizaciones internacionales igualmente concernidas por
la restauración de la confianza general en que los mercados financieros
funcionan de manera correcta.
Si
nos centramos en la cuestión de las sanciones como reacción ante comportamientos
incorrectos, la primera pregunta que suscita siempre el recurso a sanciones
pecuniarias es si resultan eficaces y suficientes. Existe una preocupación por
el hecho de que quienes impulsan actuaciones irregulares lo hacen partiendo de
la asunción de que el riesgo de una eventual sanción es un coste asumible
teniendo en cuenta los beneficios financieros y competitivos que pueden
acompañar a esas prácticas ilícitas.
En
segundo lugar este tipo de sanciones incide sobre el gobierno corporativo de
entidades financieras. La aceptación de una multa y su pago con cargo a los
fondos de la entidad puede ser una cómoda forma para que los administradores
directamente responsables puedan de esta manera camuflar sus acciones u
omisiones en la causación del daño. También suele señalarse que este tipo de
multas se aceptan por las entidades en el marco de procesos de renovación de su
dirección, que se ve facilitada con la atribución de la responsabilidad a
quienes salen de la primera línea en la gestión de la entidad, con el
consiguiente descargo para quienes les sustituyen, que aparecen como resignados
paganos por hechos ajenos y lo hacen como una especie de borrón y cuenta nueva.
Aparece
otro motivo evidente de preocupación ante la eficacia de este tipo de sanciones
pecuniarias, que pueden llegar a ser sencillamente injustas. Lo serán porque al
fin y al cabo terminan siendo los accionistas de la entidad quienes soportan
indirectamente esa multa, lo que sucederá después de haber tenido que asumir
los mismos accionistas las eventuales pérdidas derivadas de los supuestos de
infracción. Otro tanto podría decirse con respecto a los daños que los
accionistas tuvieran que soportar como consecuencia del hundimiento de la
cotización de las acciones que suelen acompañar las noticias sobre este tipo de
procedimientos y medidas sancionadoras.
Una
tercera observación crítica con el recurso a esa práctica sancionadora se fija
en la incidencia que pueda tener sobre la normal actividad de la entidad.
Cuando los hechos investigados están conectados con lo que podríamos llamar
actividades básicas dentro de lo que es el objeto de la entidad (como ha
sucedido en algún supuesto) no es extraño que el normal desempeño de la
organización corporativa se vea perturbado por el deber de colaborar y atender
a los investigadores. A lo que se suma el daño que para la reputación de la
entidad puede acabar teniendo el conocimiento de la investigación y, por
supuesto, de la sanción (sobre este punto, v. el estudio de Armour, J./Mayer,
C./Polo, A., "Regulatory
Sanctions and Reputational Damage in Financial Markets").
Otro
aspecto de interés del informe del Banco de Inglaterra es su referencia al
juego de la competencia en los mercados financieros. Es preciso partir de que,
por la propia naturaleza de la actividad financiera en los mercados bancarios o
de valores, la competencia está limitada por el contenido básico de la
intermediación crediticia, las restricciones normativas y las principales
variables financieras en las que se desarrolla tal competencia. Pues bien, en
ese marco nos encontramos con una consecuencia indirecta de las sanciones que
puedan imponerse por las autoridades supervisoras que, como se ha explicado por
el Profesor Coffee en su trabajo "Law and
the Market: The Impact of Enforcement", pueden llevar a ciertas
entidades hacia mercados más “tolerantes”,
es decir, cuyo régimen legal contempla menos sanciones o las que incluye son
más livianas.
El
informe tiene un amplio contenido en el que se plantean y resuelven múltiples
cuestiones en torno a lo que significa la fairness
(un término para el que es difícil encontrar su equivalente en español) y
la efectividad de los mercados. De forma que recomendar su lectura es algo más
que una fórmula de cortesía y apunta al carácter determinante que se adivina
que esta iniciativa va a tener en el corto plazo sobre los influyentes mercados
financieros del Reino Unido y, desde ahí, sobre otros mercados europeos. El
informe señala una serie de recomendaciones sobre la política legislativa a
adoptar y cuyo enunciado se transcribe:
“1 Raise standards,
professionalism and accountability of Individuals.
2 Improve the quality, clarity
and market-wide understanding of FICC trading practices.
3 Strengthen regulation of
FICC markets in the United Kingdom
4 Launch international action
to raise standards in global
FICC markets”.
Madrid, 13 de julio de 2015
