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miércoles, 28 de enero de 2015

Uso privado de activos sociales

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre que modifica profundamente la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dice en su Preámbulo que ha procedido “a una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés”. Así es y así lo evidencia, sobre todo, la nueva delimitación del deber de lealtad, que comporta unas obligaciones básicas que detalla en particular el artículo 228 LSC, cuyo apartado e) obliga al administrador a evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés. Este deber es objeto de un desarrollo particular en el artículo 229 LSC.


Una de las abstenciones a las que queda obligado todo administrador, para no incurrir en una situación de conflicto de interés, es la que enuncia el artículo 229.1 c) LSC que prohíbe “hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados”.

El calificativo “privado” es equívoco pues no hay ningún sujeto o elemento “públicos” con los que contraponerlo. Una sociedad de capital suele ser una empresa privada y la misma naturaleza tienen los bienes que integran su patrimonio. Sociedad y administrador son sujetos privados y su relación se somete al Derecho privado ¿Cómo puede terminar el uso privado de esos activos siendo ilícito? Porque el uso es irregular por la aplicación de esos bienes a actividades ajenas a la función propia del administrador ¿Es acaso el uso personal de esos bienes lo que se prohíbe? Tampoco. De ciertos activos, el uso que haga el administrador será personal siempre. Lo usará él. La cuestión es que lo haga dentro de su función y responsabilidad o al margen de ambas.

Entiendo que el concepto de “activos sociales” comprende todo tipo de bienes que son propiedad de la sociedad y cuya disposición por los administradores está vinculada con el ejercicio del cargo para un mejor desempeño del mismo. Uno de los activos cuyo uso es más polémico en las grandes corporaciones es el avión corporativo. Creo recordar que quien había sido una figura admirada por su gestión en General Electric (Jack Welch) fue objeto de muy severas críticas cuando se conocieron sus exigencias en cuanto al uso de los reactores de la compañía una vez que abandonó su puesto como CEO. Como también es llamativo que otra figura emblemática de la América corporativa como fue Steve Jobs recibiera como bonus un jet para su uso y que, junto al pago anual y simbólico de 1 dólar, la sociedad se limitaba a soportar el coste del uso del avión.

Para que no parezca caprichosa la calificación del uso indebido de los aviones como un supuesto polémico de infracción del deber de lealtad transcribo los primeros párrafos de la noticia publicada este fin de semana por Anna Molin “Swedish Firm Shakes Up Management” (The Wall Street Journal, 23-25 de enero de 2015, pp. 19 y 23), sobre los importantes cambios producidos en algunas de las más relevantes empresas suecas por excursiones aeronáuticas que devinieron en crisis de gobierno corporativo:

“Swedish investment giant Industrivärden AB said Sverker Martin-Löf —one of the most powerful men in Swedish business—is stepping down as its chairman and giving up his board seats at several companies, amid questions over corporate governance.

The company also said it will shuffle senior directors and executives at some of its portfolio companies, including some big Nordic corporate names—from banking giant Svenska Handelsbanken AB to telecoms-equipment maker Ericsson AB and construction giant Skanska AB.

The move, disclosed early Thursday, represents one of the biggest shake-ups of corporate Sweden in decades and follows weeks of media scrutiny into alleged personal use of corporate jets by Mr. Martin-Löf and other top managers. The jets are owned by a Industrivärden portfolio firm.


Mr. Martin-Löf had previously signaled his intention to leave the company in 2016. But his involvement and handling of a corporate-jet controversy at SCA AB, a hygiene and forest-products company in Industrivärden’s portfolio, have recently fueled criticism.


The Swedish daily newspaper Svenska Dagbladet last year reported that SCA has been using the company’s private jets to transport top managers on trips to hunting lodges in northern Sweden, the Olympic Games in London and to a soccer championship in Kiev—sometimes with wives, children, grandchildren and even dogs in tow.

SCA at first said the trips were for legitimate business reasons but has since appointed an independent auditor to determine whether they were in violation of its rules of conduct.

Como ejemplo, no está mal, en especial porque aglutina los argumentos habituales en estos casos. Es razonable que los primeros ejecutivos de grandes corporaciones aleguen que actos aparentemente privados los realizan en exclusiva consideración del interés social. No lo parece tanto que para ello sea necesaria la presencia de la familia o de la mascota.

Bromas aparte, lo relevante es que la formulación general de esa prohibición al uso de activos privados de la sociedad promete ser objeto de una interesante y conflictiva aplicación. Es probable que los consejeros ejecutivos de las grandes corporaciones impulsen una especial claridad en esta materia dentro de estatutos, reglamentos y contratos. Como en tantos otros aspectos del gobierno empresarial, la transparencia y la delimitación previa de lo que se autoriza son el mejor seguro para descartar problemas y conflictos.

Madrid, 28 de enero de 2015