Una
de las tendencias más notorias del Derecho de sociedades pasa por el
endurecimiento de la responsabilidad de los administradores sociales. Una
tendencia que comienza por lo básico: ampliar los sujetos sometidos a esa
responsabilidad. La Ley de Sociedades de Capital (LSC) o la Ley Concursal (LC)
comparten con otras disposiciones la equiparación entre administradores de
derecho y de hecho. En relación con los últimos, el principal problema consiste
en determinar qué circunstancias pueden permitir atribuir esa condición que
tanta relevancia tiene como presupuesto subjetivo de la responsabilidad
societaria. De ahí que el artículo 236.3 LSC (reformado por la Ley 31/2014)
señala:
“Presupuestos
y extensión subjetiva de la responsabilidad
3. La
responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los
administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de
administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe
sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las
funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas
instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
Esta
disposición la cita la SAP Barcelona (Sección 15) de 9 de enero de 2015
(JUR\2015\11394), que resuelve y desestima el recurso de apelación contra la
sentencia que condenó a distintas personas jurídicas y físicas al pago de una
determinada cantidad reclamada por medio de las acciones de responsabilidad
previstas en la legislación societaria. Uno de los condenados lo fue a partir
de la atribución de su condición de administrador de hecho, pronunciamiento que
es el único impugnado en apelación, lo que dota a la cuidada Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona de interés, al profundizar en los criterios
manejados por la jurisprudencia para señalar a una persona como administrador
de hecho:
“3.1.-
Para aproximarnos al concepto de administrador de hecho podemos, en primer
lugar, dejar bien claro lo que no lo es. Un administrador de hecho de una
sociedad no es un administrador de derecho, es decir aquel nombrado conforme a
todos los requisitos legales y estatutarios precisados para ello. Tradicionalmente
en el ámbito mercantil se venía entendiendo que el administrador de hecho era
aquel que, ejerciendo como tal no llegaba a ostentar el cargo de forma
legítima, bien porque su nombramiento estaba viciado, bien porque incurrió en
alguna causa de incapacidad o inhabilitación, o bien porque caducó su cargo.
La STS de 26 de enero de 2007, plasma dicha ampliación de concepto:
<< Será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la
condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la
sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es
la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo en los actos de
administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas
por otra persona que figure como su administrador >>.
3.2.-
Hemos mantenido en anteriores resoluciones que, con carácter amplio,
administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un
formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado
administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las
funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de
derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él,
el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y,
cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.
Como
afirmamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 (ROJ 1340/2011), el
elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o
falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que
pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un
nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las
funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se
trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para
ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad
en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una
intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto
a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión,
lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
3.3.-
La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta importantes
precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio,
a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen
regularmente <<por mandato de los administradores o como gestores de
éstos>>, pues <<la característica del administrador de hecho no es
la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la
condición de administrador>> sin observar las formalidades esenciales que
la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.
Añade
que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor
mercantil al administrador de hecho (SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007) en
los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación.
Esto
ocurre paradigmáticamente cuando se advierte <<un uso fraudulento de la
facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión
de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad
hacia personas insolventes>>, designadas formalmente como administradores
que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de
análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador
formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y
efectivo administrador social (SSTS 23 marzo 2006).
Es
decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son
administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien
actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad
del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero
administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de
tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el
criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar
es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se
reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace
figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la
responsabilidad del administrador.
Asimismo,
el art. 236.3º de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica
la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400) para
la mejora del gobierno corporativo, señala que <<La responsabilidad de
los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A
tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que
en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o
extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en
su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la
sociedad>>.
3.4.-
De todo lo anterior se desprende que no puede haber un régimen distinto de
responsabilidad entre el administrador de derecho y el de aquel que en realidad
lo es, aun cuando formalmente no lo sea. Las responsabilidades del
administrador de hecho podemos resumirlas en que, con el marco legal actual,
están equiparadas a las del administrador de derecho. En este sentido debe
desestimarse la falta de legitimación pasiva del apelante frente a la acción de
responsabilidad por no promover la disolución social por cuanto que, aún cuando
del tenor literal de los arts. 104 y 105 de la LSRL (RCL 1953, 909 y 1065) no exista una mención
expresa, ello no impide, por lo razonado acerca del concepto, que deban de
aplicarse también esos preceptos al administrador de hecho”.
Se
advierte así que el artículo 236.3 LSC ha incorporado algunas de las
contribuciones jurisprudenciales antes transcritas y que pone a disposición de
jueces y tribunales criterios que facilitan la atribución de la condición de
administrador de hecho ¿Cabe llegar a esa conclusión por otras vías que no
tengan encaje en la amplia literalidad del citado precepto?
Madrid,
28 de enero de 2015
