Como intentaré
acreditar más abajo, parecen aproximarse cambios relevantes en uno de los
aspectos que he estimado siempre más complejos en el problema de la retribución
de los administradores. Este problema no es la cuantía, como he razonado en
anteriores ocasiones, sino la determinación de la retribución conforme a
criterios de transparencia y proporcionalidad, sin que en ese procedimiento se
incumplan los deberes esenciales de todo administrador, es decir, sin que la
fijación de las retribuciones comporte una infracción del deber de lealtad. La
idea de proporcionalidad tiene que ver con conceptos repetidamente citados como
es el del alineamiento de intereses accionistas-administradores, que en una
formulación más novedosa vincula la retribución con el rendimiento de la
sociedad (pay-performance).
En ese marco, el
problema retributivo es su correcta y transparente determinación, aprobación y
ejecución. El problema no es que un consejero cobre mucho, sino que lo haga sin
justificación, sobre la base de procedimientos opacos frente al consejo y la
junta general y que, a la postre, desemboque en litigios y escándalos cuando se
conoce la cuantía efectiva de esa retribución o cuando, peor aún, la posterior crisis
de la sociedad pone de manifiesto que el pago de la retribución se basó en,
lisa y llanamente, un engaño. Este hecho convierte la retribución ya cobrada en
algo intolerable, provoca la indignación de los accionistas y un reproche
social y desemboca en litigios
que mantienen a la entidad como protagonista de hechos negativos.
Los episodios
vinculados con ese escenario tienen que ver con dos expresiones principales del
problema: el pago a los consejeros ejecutivos y, en especial, su retribución
variable y las indemnizaciones previstas para el supuesto de cese. La crisis de
las cajas de ahorros españolas es un ejemplo de prácticas retributivas
discutidas, que analizan algunos Tribunales penales, a partir de la evidencia
de que quienes gestionaron esas entidades en ejercicios que culminaron en
pérdidas cuantiosas, fueron “despedidos”
con más que generosas e incomprensibles retribuciones. Esa situación de
beneficios privados ante pérdidas públicas (las que tuvo que asumir el FROB)
llevaron a una situación injusta: la limitación de retribuciones a quienes
tienen que gestionar el rescate de esas entidades. Doble fallo de mercado y
regulación: se pagó mucho a quien no lo merecía y se paga muy poco a quienes
tienen que reparar el estropicio.
Pero volvamos a lo
que motiva esta entrada ¿Qué cambios se atisban? Los relacionados con las
llamadas cláusulas de reembolso o claw
back clauses. La Recomendación
de 30 de abril de 2009 que
complementa las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al
sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa,
cuyos considerandos (6) y (8) indicaban:
“(6) La estructura
remunerativa aplicable a los consejeros debe favorecer la sostenibilidad de las
empresas a largo plazo y garantizar que la remuneración de aquellos se base en
los resultados. Por lo tanto, los componentes variables de la remuneración
han de ir vinculados a unos criterios de rendimiento —incluidos de carácter no
financiero— que sean
predeterminados y medibles. Asimismo, es
preciso imponer límites a esos componentes y disponer que, de ellos, los
más significativos se aplacen un determinado tiempo (por ejemplo, de tres a
cinco años) para comprobar si se cumplen o no las condiciones de
rendimiento establecidas. Además, las empresas deben poder reclamar el
reembolso de los componentes variables de la remuneración que se hayan pagado
atendiendo a unos datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma
manifiesta.
…
(8) Aquellos regímenes
en los que la remuneración de los consejeros consista en acciones, en
opciones sobre acciones o en cualquier otro derecho que les permita adquirir
acciones o ser remunerados en función de las variaciones de precios de estas
deben vincularse con más fuerza al nivel de rendimiento y al valor creado a
largo plazo para la empresa. Por consiguiente, en el caso de las acciones,
es necesario fijar un plazo idóneo para su adquisición y hacer depender esta de
unas condiciones de rendimiento. De igual forma, es preciso disponer que las
opciones sobre acciones y los derechos a la adquisición de acciones o a una
remuneración basada en las variaciones de sus precios no se puedan ejercer
durante un plazo adecuado y que la facultad de ejercitarlos quede sujeta a unos
determinados niveles de rendimiento. Además, con el fin de evitar conflictos
de intereses, los consejeros que posean acciones de la empresa deben ser
obligados a conservar una parte de ellas hasta el final de su mandato”.
Esos principios se
tradujeron en los siguientes apartados de la Recomendación:
“3.4. Los acuerdos
contractuales con los consejeros ejecutivos o gerentes deben incluir una
cláusula que permita a las empresas reclamar el reembolso de los componentes
variables de la remuneración que se hayan abonado atendiendo a datos
cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta.
…
4.2. La propiedad de las acciones
y la facultad de ejercitar las opciones sobre acciones y los derechos a la adquisición
de acciones o a una remuneración basada en las variaciones de sus precios
deben quedar sujetas a unos criterios de rendimiento que estén predeterminados
y sean medibles.
4.3. Una vez adquirida la plena propiedad
de las acciones, los consejeros han de retener cierto número de ellas hasta
el final de su mandato con sujeción, en su caso, a la necesidad de financiar
costes relacionados con la adquisición de esas acciones. El número de
acciones que debe retenerse equivaldrá́, por ejemplo, a dos veces el valor de
la remuneración anual total (componente fijo más componentes variables).
…
5.2. Además de la información
prevista en el punto 3.3 de la Recomendación 2004/913/CE, la declaración
relativa a las remuneraciones debe incluir lo siguiente:
…
f) Información suficiente
sobre la política seguida para la retención de las acciones tras la adquisición
de su plena propiedad, tal y como contempla el punto 4.3 de la presente Recomendación”.
Como no podía ser de
otra manera, puesto que las Recomendaciones de la Comisión Europea han sido una
de las referencias imprescindibles en su actualización, el Código de buen
gobierno de las sociedades cotizadas (CBG) contiene referencias a esta misma
cuestión en distintos lugares, comenzando por la necesidad de evitar “la recompensa de resultados desfavorables”
de la que habla el Principio 25 (v. en particular las consideraciones que lo
desarrollan en CBG pp.46-47) y, sobre todo, la Recomendación 63 que transcribo:
“Que los acuerdos contractuales incluyan una
cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes
variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las
condiciones de rendimiento o cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya
inexactitud quede acreditada con posterioridad”.
Por lo tanto, la
inclusión de esas cláusulas permanece
por ahora en el marco de las soluciones recomendadas, que no impuestas. La Ley
de Sociedades de Capital (LSC) contiene algunas previsiones que sólo presentan
una relación indirecta con el reembolso que analizamos. El artículo 217.4 LSC
señala que:
“4. La remuneración de los administradores
deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la
sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares
de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido
deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo
plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la
asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”.
La
evitación de esa recompensa puede entenderse como una medida preventiva o, en
lo que nos acerca a los pactos de reembolso, a que una vez confirmados esos
resultados desfavorables, será obligada la legitimación de la sociedad para
reclamar y obtener el reembolso de la remuneración inmerecida por así haberse
previsto de forma expresa. Previsión que deberá haberse plasmado en el sistema
general o en la política de retribuciones, pero también y sobre todo en el
contrato que deberá haberse celebrado con el consejero delegado o ejecutivo, de
acuerdo con lo ordenado por el artículo 249.3 y 4 LSC.
Los cambios a los
que me he referido en varias ocasiones apuntan, precisamente, a que las
cláusulas en cuestión parecen estar llamadas a convertirse en una suerte de
contenido imperativo en la remuneración de los administradores ejecutivos. Al
menos esa es la tendencia –algo más que una corriente de opinión y sí una
regulación proyectada- en los mercados más influyentes. La razón creo que
aparecía en la carta de una lectora del Financial
Times, Erika Kelton, quien se presentaba como una abogada experta en estos
temas y que concluía con el siguiente párrafo (v. Financial Times, “CEOs would pay attention to bonus clawbacks”,
30/31 de mayo de 2015, p. 8):
“Regulators should implement aggressive
clawbacks that strip executives of bonuses when their companies engage in
serious wrongdoings. Chief executives, who are now willing to look the
other way and point the finger at those below them when caught, will be far
more likely to ensure a compliant culture if they must hand back millions from
their own bank accounts when frauds occur on their watch”.
Los cambios
legislativos se están produciendo en Estados Unidos, en lo que podríamos
describir como los últimos coletazos de desarrollo de la Ley Dodd Frank y que
llevan a la Securities and Exchange
Commission (SEC) a adoptar o anunciar una nueva regulación en esa
dirección. Partamos de que el órgano supervisor de los mercados estadounidenses
asume de manera efectiva el principio “pay-performance”
y que, citando el conocido libro de Bebchuk/Fried, debe llevar a que no se dé
un “pay without performance”. La SEC
ha aprobado distintas regulaciones en esa dirección, y está a punto de hacerlo
con otras que ya sometió a consulta pública, como puede consultarse aquí. Pero conforme a la
reciente crónica publicada en The
Wall Street Journal, la SEC baraja un mayor rigor con respecto al
reembolso de retribución variable:
“The
five-member SEC is tentatively set to vote on the clawback proposal July 1,
according to people familiar with internal deliberations at the agency. The SEC
would have to collect public comment on the measure and vote on it a second
time before it could go into effect.
SEC
Chairman Mary Jo White is under pressure from congressional Democrats to advance
long-delayed post-financial-crisis rules, including several
executive-compensation provisions that remain incomplete.
The SEC
has previously finalized rules on so-called say-on-pay votes that require
companies to put executive-compensation packages up to a nonbinding shareholder
vote at least once every three years. But it still must finalize rules
requiring companies to disclose the pay ratio between chief executives and
their employees as well as measures telling investors how the pay of top
management tracked the firm’s financial results”.
La medida parece
contar con un amplio apoyo político, puesto que parece admitirse su carácter
beneficioso para la sociedad y sus accionistas:
“The
clawback proposal is expected to be less controversial than the pay-ratio
measure, in part because it is widely seen as a move that is beneficial in the
long term to shareholders. In contrast, Republican SEC commissioners and
business groups say the pay ratio is designed to shame chief executives and is
unrelated to a company’s bottom line.
“Unlike
the median-pay-ratio provision, which puts special interests ahead of
shareholder interests, a properly designed clawback rule could yield real
benefits to shareholders,” Michael Piwowar, a Republican member of the SEC,
said to the Journal on Tuesday in a written statement.
The
clawback rules would require stock exchanges such as Nasdaq OMX Group Inc. and Intercontinental Exchange Inc. ’s New York Stock Exchange to force listed
companies to disclose—and enforce—clawback policies. Failure to comply
with the requirements would result in a firm’s delisting”.
Si se lleva a cabo
esta actuación legislativa nos encontraremos previsiblemente con voces que
reclamaran que este enfoque imperativo del reembolso de retribuciones indebidas
pase a la legislación europea. Será entonces el momento de ver si a esa
propuesta legislativa cabe oponer una extendida práctica empresarial que,
siguiendo las recomendaciones antes señaladas, establece un deber de reembolsar
retribuciones que eran inmerecidas a la vista de los resultados finales y
revisados del ejercicio en cuestión.
Madrid, 11 de junio
de 2015
