La aprobación de la
Ley 31/2014 y la consiguiente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)
que incorporaba, ha motivado una pluralidad de iniciativas y reuniones
destinadas a analizar las principales modificaciones.
Medio año ha
transcurrido desde entonces y si hubiera un ranking
de cuestiones debatidas ocuparía un lugar muy destacado el nuevo artículo 160,
f) LSC que enuncia como una de las competencias de la junta la adopción del
acuerdo relativo a:
“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de
activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el
importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los
activos que figuren en el último balance aprobado”.
La semana
pasada participé en San Sebastián en una Jornada
dirigida por el Profesor Alberto Emparanza y la interpretación de esa
disposición y de sus conceptos esenciales seguían protagonizando preguntas y
debates, prácticamente idénticos a los que se suscitaban en este tema en
noviembre o diciembre de 2014 cuando la aprobación de la Ley 31/2014 era inminente
o reciente. ¿Cómo aclarar las dudas? Para empezar tenemos ya los varios
estudios publicados al respecto, de entre los cuales recomiendo en especial la
lectura del comentario al “Artículo 160. Competencias de la junta” del que es
autor el Profesor Andrés Recalde, en la que sin duda es hasta el momento la
obra de referencia sobre la reforma legal que comento [AA.VV., Comentario de la
reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno
corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, (coord. Juste Mencía, J.), Cizur
Menor (2015), 581 páginas].
El tiempo se
encargará de aportar resoluciones que expresen la visión registral de esa
disposición o sentencias de nuestros Tribunales mercantiles que vayan
determinando el significado de la delimitación de las operaciones afectadas y,
por supuesto, la definición del carácter esencial de un activo. Sobre esas y
otras previsiones normativas encontramos opiniones diversas.
No pretendo
en esta entrada referirme al contenido de esas opiniones, puesto que su
finalidad es meramente informativa. Debo referirme al documento
ciertamente interesante que publicó el pasado mes de febrero la AMF (Autorité
des Marchés Financiers) francesa bajo el título Rapport sur les cessions et acquisitions
d’actifs significatifs par des sociétés cotées, que explica en sus páginas
iniciales (v. pp. 2-3) la gestación del documento y los intereses que animaron
su elaboración en un proceso en buena medida coincidente con nuestra reforma.
El documento
opta por una solución similar a la existente antes de la Ley 31/2014, es decir,
por recomendar un pronunciamiento de la junta general en esta materia (como
hacía la recomendación 3ª del Código Unificado de Buen Gobierno).
Pronunciamiento que tiene perfiles propios como son la naturaleza consultiva
del acuerdo de la junta al respecto (se dice que ello no impedirá convertir en
vinculante o necesario ese acuerdo por medio de cláusulas contractuales que,
por ejemplo, condicionen la cesión de activos a la aprobación por la junta
general).
Otra
propuesta destacable es la elevación del valor o importe de los activos que
pone en marcha la intervención de la junta: frente al porcentaje acogido por el
artículo 160, f) LSC, se toma en cuenta un mínimo de la mitad de los activos de
la sociedad contabilizados durante los dos últimos ejercicios.
Por último,
se rechaza la obligación de consultar a la junta general ante operaciones de
adquisición de activos significativos. De los varios argumentos justificativos
de esa opción destaca el que señala que extender la recomendación de aprobación
de la junta a esas operaciones pudiera implicar una desventaja competitiva para
las empresas francesas en el ámbito internacional. La razón: esa intervención
de la junta pudiera comportar una condición que, a los ojos del vendedor de los
activos, implicaría una dificultad añadida frente a la ausencia de similar
exigencia en el ordenamiento aplicable a otros posibles interesados en es
adquisición.
Junto a
estos puntos, el documento francés contiene múltiples referencias a otros aspectos que evidencian que lo que
parece una regla sencilla, nos sitúa ante operaciones sumamente complejas,
sobre todo por la variedad de operaciones susceptibles de terminar siendo
encuadradas en el concepto de cesión de activos.
La propuesta
francesa se limita, como señala su título, a las sociedades cotizadas. Esto
anima a plantear alguna reflexión sobre el acierto de la generalización de la
competencia de la junta en esa materia en relación con cualquier sociedad de
capital.
Madrid, 25
de junio de 2015
