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jueves, 25 de junio de 2015

Activos esenciales y competencia de la junta general: la solución francesa



La aprobación de la Ley 31/2014 y la consiguiente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que incorporaba, ha motivado una pluralidad de iniciativas y reuniones destinadas a analizar las principales modificaciones. 


Medio año ha transcurrido desde entonces y si hubiera un ranking de cuestiones debatidas ocuparía un lugar muy destacado el nuevo artículo 160, f) LSC que enuncia como una de las competencias de la junta la adopción del acuerdo relativo a:

La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La semana pasada participé en San Sebastián en una Jornada dirigida por el Profesor Alberto Emparanza y la interpretación de esa disposición y de sus conceptos esenciales seguían protagonizando preguntas y debates, prácticamente idénticos a los que se suscitaban en este tema en noviembre o diciembre de 2014 cuando la aprobación de la Ley 31/2014 era inminente o reciente. ¿Cómo aclarar las dudas? Para empezar tenemos ya los varios estudios publicados al respecto, de entre los cuales recomiendo en especial la lectura del comentario al “Artículo 160. Competencias de la junta” del que es autor el Profesor Andrés Recalde, en la que sin duda es hasta el momento la obra de referencia sobre la reforma legal que comento [AA.VV., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, (coord. Juste Mencía, J.), Cizur Menor (2015), 581 páginas].

El tiempo se encargará de aportar resoluciones que expresen la visión registral de esa disposición o sentencias de nuestros Tribunales mercantiles que vayan determinando el significado de la delimitación de las operaciones afectadas y, por supuesto, la definición del carácter esencial de un activo. Sobre esas y otras previsiones normativas encontramos opiniones diversas.

No pretendo en esta entrada referirme al contenido de esas opiniones, puesto que su finalidad es meramente informativa. Debo referirme al documento ciertamente interesante que publicó el pasado mes de febrero la AMF (Autorité des Marchés Financiers) francesa bajo el título Rapport sur les cessions et acquisitions d’actifs significatifs par des sociétés cotées, que explica en sus páginas iniciales (v. pp. 2-3) la gestación del documento y los intereses que animaron su elaboración en un proceso en buena medida coincidente con nuestra reforma.

El documento opta por una solución similar a la existente antes de la Ley 31/2014, es decir, por recomendar un pronunciamiento de la junta general en esta materia (como hacía la recomendación 3ª del Código Unificado de Buen Gobierno). Pronunciamiento que tiene perfiles propios como son la naturaleza consultiva del acuerdo de la junta al respecto (se dice que ello no impedirá convertir en vinculante o necesario ese acuerdo por medio de cláusulas contractuales que, por ejemplo, condicionen la cesión de activos a la aprobación por la junta general).

Otra propuesta destacable es la elevación del valor o importe de los activos que pone en marcha la intervención de la junta: frente al porcentaje acogido por el artículo 160, f) LSC, se toma en cuenta un mínimo de la mitad de los activos de la sociedad contabilizados durante los dos últimos ejercicios.

Por último, se rechaza la obligación de consultar a la junta general ante operaciones de adquisición de activos significativos. De los varios argumentos justificativos de esa opción destaca el que señala que extender la recomendación de aprobación de la junta a esas operaciones pudiera implicar una desventaja competitiva para las empresas francesas en el ámbito internacional. La razón: esa intervención de la junta pudiera comportar una condición que, a los ojos del vendedor de los activos, implicaría una dificultad añadida frente a la ausencia de similar exigencia en el ordenamiento aplicable a otros posibles interesados en es adquisición.

Junto a estos puntos, el documento francés contiene múltiples referencias a  otros aspectos que evidencian que lo que parece una regla sencilla, nos sitúa ante operaciones sumamente complejas, sobre todo por la variedad de operaciones susceptibles de terminar siendo encuadradas en el concepto de cesión de activos.

La propuesta francesa se limita, como señala su título, a las sociedades cotizadas. Esto anima a plantear alguna reflexión sobre el acierto de la generalización de la competencia de la junta en esa materia en relación con cualquier sociedad de capital.

Madrid, 25 de junio de 2015